Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La Sig.ra L. è proprietaria di un terreno ubicato in Licenza e distinto in catasto terreni al foglio 9, particella 1306 (già 434 b).
Per la realizzazione di un fabbricato su detto terreno la stessa ha conseguito, sotto l’aspetto edilizio, il permesso di costruire 28.9.2004, n. 152004, prot. n. 3122, e, sotto il profilo paesaggistico, l’autorizzazione del Parco naturale regionale dei Monti Lucretili 30.7.2003, prot. n. 2896.
Successivamente, con provvedimento 23.9.2005, n. 162005, prot. n. 3360, la ricorrente ha ottenuto dal menzionato Ente civico il permesso di costruire in variante, che ha assentito un aumento di cubatura e di superficie, rispettivamente, pari a 91 mc ed a 56,62 mq, nonché dal citato Parco il nulla osta paesaggistico 11.4.2005, prot. n. 1901, con cui sono state autorizzate le suindicate modifiche anche sotto tale profilo.
In data 25.6.2007, in relazione al fabbricato de quo, il Servizio Guardiaparco del Parco ha segnalato un abuso, consistente nel mancato rispetto del distacco minimo di 10 m dai manufatti adiacenti, nonché delle altezze massime previste dal Piano di assetto del Parco, e nella realizzazione di una maggiore superficie, per 150 mq, e di un maggior volume, per 450 mc, rispetto all’assentito.
Con provvedimento del Parco 20.3.2008, prot. n. 1818, sono stati ordinati, nei confronti della Sig.ra L. quale proprietaria, del Sig. Renato Battistini in qualità di committente e dell’Ing. Giuseppe Maffei quale direttore dei lavori, l’immediata sospensione dei lavori di costruzione e la riduzione in pristino, con riguardo all’abuso sopra descritto.
Non essendo stata data previa comunicazione di avvio del procedimento, a seguito di memorie e di osservazioni pervenute da parte del Sig. Battistini, con provvedimento 6.6.2008, prot. n. 370 cat. 8 cl. 26, la predetta ordinanza è stata sospesa limitatamente all’ordine di riduzione in pristino.
In data 21.1.2010, prot. n. 168, la Sig.ra L. ha presentato al Comune di Licenza domanda di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, in variante rispetto al citato titolo n. 16/2005.
Detta istanza è stata trasmessa al Parco naturale regionale dei Monti Lucretili e da questo acquisita al prot. n. 560, cat. 8 cl. 5 del 27.1.2010. Il Parco ha poi chiesto all’Ente comunale, con nota 8.2.2010, prot. n. 814 cat. 8 cl. 6, il parere di conformità urbanistica, rilasciato con atto del Responsabile dell’Area tecnica del 9.2.2010.
Con ordinanza 23.4.2010, prot. n. 2558 cat. 8 cl 26, notificata alla ricorrente in data 7.6.2010, è stata ordinata la riduzione in pristino in relazione alle opere in difformità dai nulla concessi.
Con provvedimento 10.8.2010 cat 8, cl 5, prot. n. 5181, è stata respinta la domanda di nulla osta a sanatoria.
Con successivo provvedimento 7.9.2010, cat 8 cl 26, prot. n. 5556, l’ordinanza del 23.4.2010 è stata rettificata, laddove era richiamato il nulla osta osta prot. n. 3596/2004, indicato per mero errore e da intendersi invece quale nulla osta prot. n. 2896/2003.
L’ordinanza 23.4.2010, prot. n. 2558 cat. 8 cl 26, è stata impugnata con il ricorso in esame, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di doglianza:
1) violazione di legge ed eccesso di potere per errore di fatto dell’Amministrazione: il provvedimento impugnato si fonderebbe sull’asserita difformità tra quanto assentito dal Parco con due distinti nulla osta, senza che fossero indicate le difformità lamentate, ed inoltre uno dei citati nulla osta (il n. 3596/04) non sarebbe riferibile alla costruzione in questione e rispetto allo stesso non sarebbe stato consentito l’accesso;
2) violazione di legge ed eccesso di potere per mancata nomina del Responsabile del procedimento, in violazione dell’art. 8, lett. c, della legge n. 241/1990, nonché per mancata comunicazione di avvio del procedimento: non sarebbe stato possibile conoscere il responsabile dell’istruttoria, non essendo stato nominato il responsabile del procedimento sulla compatibilità paesaggistica del fabbricato, con il rischio di adozione di provvedimenti opposti da parte dello stesso Ente; la costruzione ricadrebbe in zona B1 di completamento edilizio del Comune di Licenza ed in zona D del Parco, dove le opere sono legittime purché conformi alle norme urbanistiche, stante il rinvio delle norme paesistiche a quelle di P.R.G. ed alle relative N.T.A.;
3) mancata conclusione del procedimento ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 – in subordine, violazione dell’art. 15 della legge n. 241/1990, per mancata comunicazione del preavviso dell’eventuale adozione di provvedimento negativo – violazione dell’art. 8 della legge n. 241/1990, in combinato con la Circolare del Ministero per i Beni e le Attività culturali 22.1.2010, n. 2084: l’Ente comunale, che aveva trasmesso al Parco gli atti relativi alla domanda di accertamento di conformità, aveva poi, su richiesta di quest’ultimo, rilasciato il parere di conformità urbanistica; inoltre il Parco avrebbe espresso la valutazione paesaggistica, esercitando un potere direttamente spettante alla Regione e non già delegato, e non sarebbe stata data alcuna comunicazione degli elementi ostativi all’adozione del provvedimento di nulla osta paesistico;
4) violazione di legge ed eccesso di potere per incompetenza dell’Ente Parco all’adozione dell’atto – carenza di istruttoria: l’Ente Parco avrebbe adottato il provvedimento gravato sulla base di valutazioni urbanistiche, senza averne il potere, spettante al Comune, ed in pendenza della procedura ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, ed inoltre, quanto alle ulteriori valutazioni circa la compatibilità paesaggistica, esso avrebbe esercitato un potere della Regione;
5) violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di competenza nell’adozione del provvedimento in pendenza di richiesta ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001: nel provvedimento si assume che la costruzione sarebbe stata realizzata in difformità alla norma urbanistica generale, il che non sarebbe vero, tenuto conto che il Comune di Licenza ha sempre considerato la costruzione rispondente alle norme urbanistiche applicabili;
6) in subordine: violazione di legge per difetto di motivazione dell’atto impugnato per mancata individuazione delle pretese cause di inaccoglibilità della domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001: nella motivazione si sarebbero dovute esplicitare le ragioni dell’inaccoglibilità di tale istanza, il che non sarebbe stato fatto;
7) mancata considerazione della memoria aggiuntiva 30.5.2008, prot. n. 3573, cat. 3 cl 4 – omissione di motivazione in ordine alla memoria 17.2.2010, prot. n. 1040, cat 8 cl 6: la motivazione sarebbe apparente, in quanto non sarebbero stati indicati i motivi della pretesa irrilevanza della prima memoria e non sarebbe stata affatto richiamata la seconda;
8) illegittimità dell’atto in ordine al richiamo alle sanzioni previste dalla legge regionale (art. 38 della legge regionale n. 29/1997) per pendenza del procedimento penale sullo stesso manufatto: la previsione, nel provvedimento gravato, che la sua mancata impugnazione (rectius: il mancato rispetto di quanto ivi previsto) avrebbe comportato l’automatica applicazione delle sanzioni previste dall’art. 38 della legge regionale n. 29/1997 non considererebbe la clausola di esclusione contenuta al comma 1 del citato articolo e non terrebbe conto della circostanza che, essendo in corso di valutazione giudiziaria la sussistenza o meno di un illecito penale, le sanzioni non sarebbero irrogabili se non quando è definito il processo.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, a mezzo dell’Avvocatura generale dello Stato.
Con ordinanza collegiale 18.11.2010, n. 1681, sono stati disposti incombenti istruttori a carico del Comune di Licenza e del Parco intimato. Entrambi hanno depositato documentazione.
Con successiva ordinanza 17.2.2011, n. 654, ritenuto necessario un approfondimento, possibile nel merito, è stata ivi fissata l’udienza pubblica di trattazione e, nelle more, è stata sospesa l’efficacia del provvedimento impugnato.
Dopo un rinvio disposto nella pubblica udienza del 21.6.2011, su concorde richiesta delle parti, per trattative in corso idonee ad una possibile soluzione bonaria della controversia, nella pubblica udienza del 6.10.2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.
Motivi della decisione
1 – Con il ricorso in esame si impugna l’ordinanza dell’Ente Parco intimato individuata in epigrafe, recante ordine di riduzione in pristino in relazione alla costruzione di un fabbricato su terreno di proprietà della ricorrente, sito in Licenza in via della Torretta s.n.c. individuato catastalmente al foglio 9 particella 1306, in quanto avente un distacco minimo dai manufatti adiacenti inferiore ai 10 m ed altezze massime non conformi a quanto previsto dalle N.T.A. del Piano di Assetto del Parco, inoltre perché integrante uno scheletro in cemento armato diverso da quello raffigurato sul progetto approvato, con ampliamento, rispetto allo stesso, delle superfici, per circa 150 mq, e delle volumetrie, per circa 450 mc.
1.1 – In proposito occorrono preliminarmente due ordini di precisazioni.
2 – In primo luogo è necessario limitare l’oggetto della disamina a detto provvedimento ed all’esercizio del potere sanzionatorio da parte del Parco, non potendo la stessa estendersi anche a considerazioni e valutazioni concernenti l’esercizio del diverso potere autorizzatorio.
Al riguardo va, infatti, tenuto conto che il procedimento autorizzatorio attivato ex post mantiene una propria autonomia, non potendo interferire con quello sanzionatorio.
La conseguenza di questa precisazione è che qui non possono essere prese in considerazione le censure dirette contro l’esercizio in concreto del potere autorizzatorio, nell’ambito del più ampio procedimento di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (dedotte nell’atto di ricorso sub 2, 3 e 6), attivato ben oltre il sopralluogo del Servizio Guardiaparchi, l’adozione della prima ordinanza di riduzione in pristino, sospesa solo per consentire la partecipazione endoprocedimentale, e la produzione, nell’ambito dello stesso procedimento sanzionatorio, di memoria e documentazione. In particolare, debordano dall’ambito oggettivo della disamina le doglianze con cui si lamentano la mancata individuazione del responsabile del procedimento – evidentemente autorizzatorio – essendo invece indicato il responsabile del procedimento sanzionatorio, nonché l’assunta assenza di potere in ordine all’adozione del relativo provvedimento ed il mancato preavviso di rigetto dell’istanza ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 e s.m.i., chiaramente riguardante unicamente i procedimenti introdotti da domanda di parte.
2.1 – Peraltro, come illustrato in narrativa, nelle more (tra l’emanazione dell’ordinanza gravata e la proposizione del presente gravame) è stato adottato il provvedimento di reiezione dell’istanza di nulla osta paesaggistico, fondato sull’assunta impossibilità nel caso di specie di un’autorizzazione postuma, e non risulta essere stata proposta puntuale impugnativa avverso il medesimo; quand’anche la sua conoscenza, da parte dell’attuale ricorrente, fosse intervenuta più tardi (non è, infatti, in atti prova della sua tempestiva notifica nei confronti della stessa), solo a seguito del suo deposito in giudizio ad opera del Parco, non risultano proposti motivi aggiunti, né ricorso autonomo successivo.
Tale rilievo non vale comunque a privare il presente gravame della necessaria condizione dell’azione rappresentata dall’interesse a ricorrere, atteso che il provvedimento negativo in parola si aggiunge a quello sanzionatorio ripristinatorio oggetto dello stesso, senza invece sostituirlo, attenendo ad un diverso ed autonomo procedimento.
Se ciò è vero, è vero anche che le suindicate censure riferite all’esercizio del potere autorizzatorio devono senz’altro ritenersi superate ed, in quanto tali, non esaminabili in questa sede.
3 – Fatta detta precisazione, si rende, altresì, necessario individuare a monte il soggetto titolare del potere sanzionatorio di che trattasi ed, una volta eseguita detta verifica, individuarne la portata: segnatamente bisogna vedere se esso debba essere circoscritto a profili di compatibilità ambientalepaesaggistica delle opere o possa anche riguardare aspetti di natura ediliziourbanistica.
3.1 – Il potere di verificare la compatibilità paesaggistica delle opere nel proprio territorio e di reprimere quelle che eventualmente si pongano in contrasto con i valori tutelati spetta alla Regione.
3.2 – Nella Regione Lazio, con la legge regionale 6.10.1997, n. 29, è stato istituito un sistema integrato di parchi naturali. Ai sensi della richiamata legge, è stato istituito il Parco naturale regionale dei Monti Lucretili, le cui finalità e funzioni sono rappresentate, tra le altre, secondo quanto disposto dall’art. 3 della medesima legge regionale, espressamente menzionato nello Statuto, da: "la tutela, il recupero ed il restauro degli habitat naturali e dei paesaggi, nonché la loro valorizzazione".
3.3 – La stessa citata legge regionale n. 29/1997, all’art. 28, comma 3, stabilisce che "qualora nelle aree naturali protette venga esercitata un’attività in difformità dal piano, dal regolamento o dal nullaosta, il legale rappresentante dell’ente di gestione"- che nella specie evidentemente è il Parco qui intimato – "dispon(ga) la sospensione dell’attività medesima ed ordin(i) la riduzione in pristino".
3.4 – È chiaro, perciò, che il potere di tutelare l’ambiente nel territorio ricadente nella propria competenza appartenga al Parco – nel caso in esame appunto al Parco naturale regionale dei Monti Lucretili.
Esso si sostanzia proprio in un potere sanzionatorio ripristinatorio nelle ipotesi contemplate ex lege, vale a dire quando vi siano difformità da nulla osta già concessi e/o dalle previsioni di piano. Una valutazione strettamente inerente al profilo ediliziourbanistico non è prevista, salvo che essa possa andare ad interessare la disciplina territoriale espressamente stabilita dal piano paesistico.
4 – Queste considerazioni di ordine astratto e generale vanno ora calate nel caso specifico all’esame del Collegio, al fine di verificare se competesse o meno all’Ente regionale resistente il potere in concreto esercitato dallo stesso, qui censurato.
4.1 – Sotto il profilo del rispetto dei parametri urbanistici, le contestazioni mosse nel provvedimento impugnato concernono la distanza del fabbricato de quo dai manufatti adiacenti e la sua altezza massima.
4.2 – Orbene, l’area nella quale ricade la costruzione in questione è collocata nella sottozona del Parco Db "completamento edilizio e urbanistico", nella quale "è consentito il completamento edilizio (…), secondo le previsioni degli strumenti urbanistici vigenti".
Chiaramente vi è un rinvio alla disciplina fissata dal P.R.G., ovviamente in questo caso di Licenza, rispetto al quale la medesima area ricade in zona B1 "di completamento". In tale zona l’art. 15 delle N.T.A. del P.R.G. prevede, quanto ai distacchi, la misura di 9 m e non già di 10 m, come asserisce il Parco intimato, ed, in ordine alle altezze, quella massima di 7,5 m. Quest’ultima va poi calcolata secondo quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 23, comma 10, del Regolamento edilizio e l’art. 9, comma 17, delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Licenza.
Deve rilevarsi che quest’ultimo, evidentemente titolare del potere di verificare il rispetto dei parametri urbanistici, stante il rinvio alla sua disciplina operato dal Piano di assetto del Parco naturale regionale dei Monti Lucretili, ha assunto la conformità urbanistica al progetto, nel parere richiesto dallo stesso citato parco, nell’ambito del procedimento ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, nonché nella relazione prodotta nel presente giudizio, in esecuzione dell’istruttoria disposta con ordinanza collegiale n. 1681/2010.
4.3 – È evidente, perciò, che l’ordinanza gravata è viziata nella parte in cui essa contiene valutazioni di ordine ediliziourbanistico, che si è visto essere sottratte all’Ente Parco, ed in parte le pone a fondamento della sanzione ripristinatoria.
5 – Diversamente è a dirsi in relazione ad altre contestazioni, pure ivi mosse.
Si è detto che, quando abbia riscontrato una difformità tra il progetto in concreto realizzato e quello munito di nulla osta paesaggistico, il Parco può – ed anzi deve – adottare un provvedimento di riduzione in pristino, in modo da garantire la tutela dei valori ambientalipaesistici, allo stesso demandata.
5.1 – Nella specie basta confrontare le planimetrie relative ai due progetti forniti di autorizzazione paesaggistica, oltre che di titolo edilizio, con quella concernente il progetto del fabbricato in fase di realizzazione, presentato per l’ottenimento dell’accertamento di conformità e per l’acquisizione postuma del correlato nulla osta paesaggistico, per comprendere che quest’ultimo è evidentemente difforme da quelli assentiti e, come tale, suscettibile di ordine di riduzione in pristino, così come in concreto fatto.
5.2 – L’altezza, benché appaia inferiore a quella autorizzata, in considerazione della circostanza che il manufatto, nell’ultimo progetto, risulta ergersi al di sotto del piano di campagna, tuttavia è sicuramente diversa da quella appunto assentita.
5.3 – Dal confronto delle sezioni AA e BB dei due progetti (quello in variante autorizzato nel 2005 e quello in contestazione) emerge in modo inequivocabile che mutano la sagoma ed i prospetti, in sostanza, come si dice nel provvedimento qui censurato, cambia lo scheletro del manufatto. Ciò avrebbe comportato una nuova valutazione, da parte dell’Ente Parco, circa l’impatto del fabbricato sull’ambiente nel quale va ad insistere, che è mancata ex ante. Non entra poi in questa disamina l’accertamento della legittimità o meno del diniego di nulla osta postumo, in quanto il relativo provvedimento non è stato qui impugnato.
5.4 – Sempre dal confronto tra i progetti in questione si evince che effettivamente sono stati realizzati una volumetria ed una superficie lorde superiori rispetto al precedente progetto. Occorre in proposito precisare che sul punto le valutazioni dell’Ente Parco sono di carattere differente rispetto a quelle eseguite dal Comune.
Quest’ultimo, chiamato a verificare il rispetto dei parametri urbanistici, naturalmente deve accertare che la superficie utile e la volumetria utile non superino i limiti imposti proprio da detti parametri, il che comporta che le intercapedini, essendo volumi tecnici, non debbano essere computate a tal fine.
Diverso è l’accertamento che deve essere eseguito dall’Ente Parco, il quale deve invece valutare l’impatto di un manufatto sul territorio, sussistente indipendentemente dalla circostanza che il volume realizzato sia utile o tecnico.
È questa la ragione per la quale non sbaglia detto secondo Ente quando sostiene che siano state costruite maggiori superficie e volumetria, intendendo per tali anche quelle non computabili sotto lo stretto profilo urbanistico, perché cd "volumi tecnici" – intercapedini, ma impattanti sull’ambiente.
5.5 – Pertanto, anche in relazione a detta contestazione, il provvedimento gravato si palesa corretto.
6 – Quanto poi al denunciato richiamo ad un nulla osta riferito ad altro fabbricato (il n. 3596/04), si tratta di un mero errore materiale, come non ha mancato di rilevare il Parco resistente nel provvedimento di rettifica menzionato in narrativa, che lo ha emendato (quello corretto è il n. 2896/2003). Indipendentemente da detto errore materiale, rimane il fatto che effettivamente sussiste la difformità dai due nulla osta precedentemente rilasciati, il che è sufficiente per sorreggere l’ordinanza contestata in questa sede.
7 – La doglianza circa l’asserita omissione di motivazione sulla memoria di parte 17.2.2010, prot. n. 1040, cat 8 cl 6, è priva di fondamento, in quanto tale memoria si inserisce nel diverso procedimento teso al rilascio del nulla osta paesaggistico, per cui effettivamente non se ne doveva tener conto.
8 – Con riguardo, invece, all’assunta mancata considerazione della memoria aggiuntiva 30.5.2008, prot. n. 3573, cat. 3 cl 4, essa inficia il provvedimento limitatamente alla parte in cui questo contiene e pone a fondamento della sanzione irrogata le sopra evidenziate valutazioni di ordine urbanistico sul distacco e sulle altezze, mentre non riverbera i suoi effetti laddove lo stesso evidenzia una difformità dai nulla osta, per un diverso scheletro con differenti superficie e volumetria, secondo le precisazioni appena fatte.
8.1 – Quand’anche si volesse ritenere che tale memoria, espressamente menzionata nell’ordinanza impugnata, non fosse stata considerata, il che non emerge in modo chiaro, in quanto se mai può ravvisarsi un difetto di motivazione, essendo ivi detto soltanto che essa non è stata ritenuta rilevante, soccorrerebbe comunque l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, che, con riguardo agli atti vincolati, non ne consente l’annullamento in presenza di vizi procedimentali. Il carattere vincolato si desume poi dall’esame della norma di cui all’art. 28 della legge regionale n. 29/1997 e dalla situazione sopra illustrata, in concreto accertata dall’Ente Parco.
9 – Infine, non sussiste la denunciata violazione dell’art. 38 della menzionata legge regionale n. 29/1997. Detta disposizione, la cui applicazione viene solo preannunciata nel provvedimento de quo, prevede che "ogni violazione (…)"delle previsioni stabilite "dalle leggi istituite delle singole aree naturali protette è soggetta ad una sanzione pecuniaria", da determinarsi entro un determinato range. La clausola "salvo che il fatto costituisca un reato" non comporta, come al contrario sembrerebbe affermare la parte ricorrente, che debba in via pregiudiziale accertarsi se sia integrata o meno la fattispecie penale, ma determina che la suddetta sanzione amministrativa pecuniaria debba essere irrogata indipendentemente ed eventualmente in aggiunta alla sanzione penale, in questo secondo caso quando sussista in concreto anche un’ipotesi di reato.
10 – Deve concludersi nel senso di un accoglimento parziale, nei limiti e nei modi sopra enunciati, dell’impugnativa qui proposta e di un correlato annullamento in parte qua del provvedimento oggetto della medesima.
11 – La domanda di risarcimento dei danni, pure avanzata in questa sede, va invece rigettata in toto, tenuto conto che l’ordine di riduzione in pristino, benché sorretto, a seguito del disposto annullamento, solo da alcune delle motivazioni ivi originariamente addotte, tuttavia permane e la ricorrente non può dolersi dei danni dallo stesso derivanti, in assenza del carattere illecito del comportamento dell’Amministrazione sotteso alla determinazione di procedere all’ordine medesimo.
12 – Per quanto concerne, infine, le spese di giudizio, i diritti e gli onorari di difesa, se ne dispone l’integrale compensazione tra le parti, in considerazione dell’accoglimento parziale del ricorso.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente, nei limiti di cui in motivazione, l’impugnativa proposta con il ricorso in epigrafe, per l’effetto, annullando in parte qua il provvedimento impugnato, e rigetta la domanda di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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