Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso, notificato il 12 agosto 2010 e depositato il 7 settembre successivo, la società "T.T.D.S." S.p.A. esponeva che, nel 1985, la S.I.T.S. Società I.T.S. S.p.a. aveva ottenuto dall’Ispettorato ripartimentale delle foreste la concessione in uso di una porzione di terreno estesa circa mq 30 ubicata nel territorio di Erice, sulla quale aveva realizzato un traliccio di supporto per un’antenna televisiva con annesso casotto di servizio, per il quale non aveva richiesto concessione edilizia, non ritenendola necessaria.
Entrata in vigore la legge sul condono edilizio, la T.G.S. – S.P.E. S.p.a. (successivamente denominatasi "T.T.D.S." S.p.A.), resasi frattanto assegnataria delle frequenze televisive e cessionaria dei relativi manufatti, aveva presentato istanza di concessione in sanatoria, versando integralmente la relativa oblazione.
Aveva, altresì, presentato istanza all’UTE di Trapani per la verifica dei manufatti ai fini dell’accatastamento ed alla Soprintendenza di Trapani per il rilascio del nulla osta, nonché chiesto ed ottenuto il nulla osta dell’Ispettorato delle Foreste.
Scaduta la concessione demaniale, ne aveva chiesto il rinnovo, continuando, nelle more della definizione dell’istanza, a versare il relativo canone.
Il procedimento concessorio non era stato definito e si era creato un circolo vizioso, in quanto il Comune richiedeva il nulla osta della Soprintendenza ai fini del rilascio della concessione in sanatoria; la Soprintendenza pretendeva la concessione del suolo demaniale per l’emissione del nulla osta; l’ispettorato subordinava la concessione alla sanatoria.
Frattanto, l’ufficio provinciale di Trapani dell’azienda regionale delle foreste demaniali, dopo avere preannunciato, con nota prot. n. 3152 del 27 maggio 2004, l’indizione di una conferenza di servizi, con nota prot. n. 4055 del 1° luglio 2004, aveva chiesto una serie di documenti.
La documentazione richiesta era stata trasmessa con nota del 28 luglio 2004, con la quale era stata, altresì, reiterata la richiesta di concessione del suolo demaniale.
Nessun provvedimento era stato, però, adottato, sinché, con nota prot. n. 5580 del 22 giugno 2010 la ricorrente era stata diffidata al rilascio del suolo in questione, in quanto in atto non concedibile, nonché alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.
Tale atto era stato motivato con riferimento alla mancanza della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Erice.
La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, di tale provvedimento per i seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 7 della l. n. 241/1990 e degli artt. 8 e 9 della l.r. n. 10/1991. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Difetto assoluto di istruttoria. Impossibilità di esecuzione del provvedimento. Violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990 e dell’art. 11 bis della l.r. n. 10/1991.
Non sarebbe stata data comunicazione dell’avvio del procedimento, né preavviso di rigetto.
2) Violazione: dell’art. 3 della l. n. 241/1990; dell’art. 3 della l.r. n. 10/1991; dell’art. 97 della Cost.. Difetto assoluto di istruttoria. Mancata valutazione degli interessi in gioco. Violazione del principio di leale collaborazione e di non aggravio del procedimento. Difetto di motivazione.
La motivazione sarebbe carente, in considerazione della consapevolezza della pendenza di un procedimento di sanatoria, non ancora concluso.
La mancanza del titolo concessorio edilizio dipenderebbe dalla mancanza di cooperazione tra le Amministrazioni coinvolte nei procedimenti necessari per il rilascio della concessione demaniale.
Essendosi formato il silenzio – assenso sulla istanza per il rilascio del nulla osta da parte della Soprintendenza, la concessione in sanatoria dovrebbe ritenersi rilasciata.
Non sarebbe stato adeguatamente ponderato l’interesse pubblico allo svolgimento del servizio televisivo.
3) Violazione: degli artt. 4 e 16 della l. n. 223/1990; dell’art. 87 del d.lgs.vo n. 259/2003. Eccesso di potere. Ingiustificato aggravio del procedimento.
La concessione per l’esercizio della radiodiffusione televisiva costituirebbe titolo idoneo al mantenimento dell’impianto di trasmissione anche in assenza della concessione edilizia.
L’art. 87 calendato escluderebbe il rilascio della concessione edilizia per l’installazione di stazioni base per reti di comunicazioni, ritenendo sufficiente il rilascio di un’autorizzazione comunale a seguito di conferenza di servizi.
4) Eccesso di potere per disparità di trattamento.
In situazione analoghe sarebbero stati adottati provvedimenti favorevoli.
Per le Amministrazioni intimate si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.
Con ordinanza n. 872 del 24 settembre 2010 l’istanza cautelare è stata accolta, in considerazione del fatto che il provvedimento impugnato comportava la sospensione del servizio radiotelevisivo svolto dalla ricorrente, con conseguente pregiudizio grave ed irreparabile, difficilmente riparabile per equivalente, non solo per la stessa, ma anche per la utenza.
Con memoria depositata in vista della udienza, l’Avvocatura dello Stato ha preliminarmente integrato l’esposizione in fatto della ricorrente, rappresentando che: l’area in questione è sottoposta a vincolo paesaggistico; la Soprintendenza non ha provveduto al rilascio del nulla osta in considerazione della mancata produzione del titolo di proprietà; con verbale n. 395 del 24 maggio 1996 l’azienda regionale delle foreste demaniali ha considerato nulla la richiesta presentata dalla ricorrente il 4 ottobre 1995 al fine di subentrare alla SITS s.p.a., in quanto decaduta dalla concessione sin dal 26 aprile 1995; con istanza del 29 maggio 1997 la ricorrente ha formalmente chiesto il rilascio della concessione demaniale all’azienda regionale foreste demaniali, il cui ufficio provinciale di Trapani, con nota prot. n. 4055 del 1° luglio 2004, ha comunicato l’avvio del procedimento di verifica dei relativi presupposti, provvedendo successivamente a chiedere al Comune di Erice informazioni su eventuali iniziative assunte per la risoluzione della questione; in data 30 luglio 2004, la ricorrente ha inoltrato una nuova istanza di concessione demaniale, che è stata rinnovata ulteriormente il 9 febbraio 2010.
Ciò premesso, ha chiesto il rigetto del ricorso poiché infondato in considerazione di una serie di circostanze, tra le quali la più rilevante è costituita dalla giustificazione del provvedimento impugnato in considerazione della mancanza di idoneo titolo edilizio.
La ricorrente ha presentato due memorie, con le quali ha replicato alle deduzioni della difesa erariale, rappresentando, in particolare, che: il manufatto era stato realizzato in un epoca (i.e. 1985), nella quale non era necessario alcun titolo abilitativo, trattandosi di un traliccio di modeste dimensioni (circa 17 metri) con attiguo casotto prefabbricato, ubicato in zona non residenziale, già utilizzata per opere similari; la zona di ubicazione, in quanto individuata dal piano nazionale di assegnazione delle frequenze, non ricadrebbe in zona sottoposta a vincolo.
Conclusivamente ha insistito nelle domande già formulate.
Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2011, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il gravame è stato posto in decisione.
Motivi della decisione
1. La controversia ha ad oggetto il provvedimento, con il quale l’Assessorato regionale delle risorse agricole e alimentari ha diffidato la società ricorrente a rilasciare il suolo demaniale dalla stessa occupato con un’antenna televisiva, in quanto in atto non concedibile, nonché a demolire la stessa e a ripristinare lo stato dei luoghi. Tale atto è stato motivato con riferimento alla mancanza della relativa concessione edilizia e, conseguentemente, alla abusività dell’opera.
Il problema fondamentale, che il Collegio deve esaminare, è se la struttura in questione, costituita da un traliccio di 17 metri con attiguo casotto prefabbricato, necessitava o meno di titolo abilitativo per la sua realizzazione.
La risposta è positiva alla luce del condiviso precedente giurisprudenziale, secondo il quale, anche dopo l’introduzione delle nuove procedure autorizzatorie previste dagli artt. 86, 87 e 88 del Codice delle comunicazioni, non può ritenersi ancora oggi superata la problematica inerente al titolo abilitativo previsto per tutte le infrastrutture di comunicazione elettronica dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.2) ed e.4) di tale decreto sono valutabili come strutture edilizie soggette a permesso di costruire (Consiglio di Stato, VI, 13 aprile 2010, n. 2055).
Ad identica conclusione si perviene, peraltro, anche ritenendo, in base alla giurisprudenza richiamata nell’ultima memoria della ricorrente, che in astratto l’installazione di un’antenna non costituisce trasformazione del territorio comunale agli effetti delle leggi urbanistiche e non necessita di titolo abilitativo.
Indubbia è, infatti, la necessità di valutare in concreto l’obiettiva consistenza degli impianti con la conseguente indefettibilità di un provvedimento autorizzatorio in caso di installazione di tralicci o antenne di notevoli dimensioni (in tal senso TAR Sicilia Palermo, II, 7 marzo 2008, n. 310).
A tal proposito ritiene il collegio, che, diversamente da quanto argomentato dalla ricorrente, l’antenna in questione, in quanto alta circa 17 metri, non abbia modeste dimensioni e comporti una trasformazione significativa del territorio con conseguente necessità di titolo abilitativo edilizio per la sua realizzazione.
Ciò chiarito, il ricorso è infondato e va rigettato.
2. Con il secondo motivo, del quale si ritiene opportuno anticipare la trattazione, si deduce che: la motivazione sarebbe carente, in considerazione della consapevolezza della pendenza di un procedimento di sanatoria, non ancora concluso; la mancanza del titolo concessorio edilizio dipenderebbe dalla mancanza di cooperazione tra le Amministrazioni coinvolte nei procedimenti necessari per il rilascio della concessione demaniale; essendosi formato il silenzio – assenso sulla istanza per il rilascio del nulla osta da parte della Soprintendenza, la concessione in sanatoria dovrebbe ritenersi rilasciata; non sarebbe stato adeguatamente ponderato l’interesse pubblico allo svolgimento del servizio televisivo e l’affidamento della ricorrente.
Orbene, va preliminarmente rilevato che dalla esposizione in fatto emerge che il procedimento attivato per il rilascio del titolo concessorio necessario per il mantenimento dell’antenna de qua su un bene demaniale si è sostanzialmente bloccato, poiché si è creato un circolo vizioso, in quanto la ricorrente ha richiesto la concessione edilizia in sanatoria al Comune di Erice, il quale non la ha rilasciata in attesa del necessario nulla osta della Soprintendenza di Trapani (trattasi di zona sottoposta a vincolo), la quale, a sua volta, non ha esitato l’istanza in attesa della concessione del suolo demaniale, al cui rilascio era ostacolo l’assenza del titolo abilitativo edilizio.
Trattasi di una situazione sicuramente stigmatizzabile, che, probabilmente, poteva essere avviata a soluzione, come rilevato dalla ricorrente, con il rilascio di un nulla osta alla concessione demaniale subordinato al completamento del procedimento finalizzato al rilascio della concessione in sanatoria.
Tale considerazione non incide, però, sulla questione centrale, che il collegio, come detto, è chiamato ad affrontare, ovverosia sulla necessità del titolo abilitativo edilizio ai fini della realizzazione e, conseguentemente, del mantenimento dell’antenna, che, come detto va risolta in senso sfavorevole alla ricorrente.
Conseguentemente le censure in esame vanno ritenute infondate, per la troncante considerazione che il provvedimento impugnato è stato adeguatamente motivato con riferimento alla assenza della concessione edilizia in sanatoria, senza che a diversa conclusione possa giungersi sulla base del riferimento alla avvenuta presentazione della relativa istanza, ad un meccanismo di silenzio – assenso non normato o alla mancata adeguata ponderazione dell’interesse pubblico allo svolgimento del servizio o dell’affidamento della ricorrente.
3. Parimenti infondato è il terzo motivo, con il quale si deduce che: la concessione per l’esercizio della radiodiffusione televisiva costituirebbe titolo idoneo al mantenimento dell’impianto di trasmissione anche in assenza della concessione edilizia; l’art. 87 del d.lgs.vo n. 259/2003 escluderebbe la necessità della concessione edilizia per l’installazione di stazioni base per reti di comunicazioni, ritenendo sufficiente il rilascio di un’autorizzazione comunale a seguito di conferenza di servizi.
E’ infatti, fin troppo evidente che la concessione per l’esercizio dell’attività radiotelevisiva non ricomprende un titolo abilitativo edilizio, che presuppone valutazioni urbanistiche alla stessa sicuramente estranee (in tal senso Consiglio di stato, VI, 18 novembre 2010, n. 8099).
Per quanto riguarda, poi, il riferimento all’art. 87, non risulta agli atti alcun atto adottato ai sensi di tale norma, che conferma, peraltro, la necessità di un atto autorizzatorio da parte dell’ente locale, che, nella specie, è assente.
4. Parimenti infondato è l’ultimo motivo, con il quale si deduce che in situazioni analoghe sarebbero stati adottati provvedimenti favorevoli, in quanto, in disparte la genericità della censura, eventuali precedenti illegittimità non possono legittimarne di ulteriori.
5. Infondato è, infine, il primo motivo, con il quale si deduce l’omissione delle garanzie partecipative, dovendo trovare applicazione la sanatoria processuale di cui all’art. 21 octies della l. n. 241, anche alla luce del notorio orientamento giurisprudenziale, secondo il quale le irregolarità formali non inficiano la validità dei provvedimenti amministrativi.
Concludendo il ricorso è infondato e va rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Pone a carico della parte soccombente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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