Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.Con atto notificato in data 28 febbrario 2011 e depositato il successivo 15 marzo il V.T.C.C. s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, ha impugnato la diffida sindacale, prot. 7130 del 27 dicembre 2010, adottata ai sensi dell’art. 80, comma 1, L.R. 6 aprile 1998 n. 11, con la quale, richiamandosi al verbale di sopralluogo redatto dal servizio di Polizia Locale e dall’ufficio tecnico comunale – dal quale risultava che erano state eseguite trasformazioni in parziale difformità dalla concessione edilizia sull’area di cui alla planimetria, facente parte integrante della concessione edilizia n. 1971 del 6 febbrario 1997 – si diffidava la medesima società a rimuovere o comunque ad eliminare le difformità entro novanta giorni dalla notifica della diffida medesima.
2. Parte ricorrente ha articolato le seguenti censure avverso l’atto in epigrafe, affidate a sette motivi:
1)Violazione di legge in riferimento agli artt. 12 e 13 L.R. 12/07.
Il gravato provvedimento è illegittimo secondo parte ricorrente in quanto non preceduto dalla previa comunicazione di avvio del procedimento, comunicazione che era indispensabile nell’ipotesi di specie, in considerazione dell’apporto che la ricorrente avrebbe potuto dare all’istruttoria procedimentale ai fini della esatta individuazione delle unità abitative considerate abusive.
2) Violazione di legge in riferimento all’art. 3 L.R. 19/07
Il gravato provvedimento è altresì illegittimo non contenendo l’indicazione del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere.
3)Violazione di legge con riferimento all’art. 2 LR 12/07 nonché indeterminatezza del soggetto che ha emesso il provvedimento.
Dalla lettura della diffida impugnata secondo parte ricorrente non è dato evincere chi sia il responsabile del procedimento e chi abbia emesso materialmente la sanzione.
Tale indeterminatezza è pertanto secondo il ricorrente idonea a determinare l’illegittimità del provvedimento, in quanto in contrasto con i principi di trasparenza di cui alle normativa in rubrica.
4) Violazione di legge con riferimento all’art. 46 LR 54/98 ed eccesso di potere per incompetenza.
Anche a voler ritenere che la firma apposta dal sindaco in calce all’atto impugnato ne attesti la provenienza, il provvedimento dovrebbe comunque considerarsi illegittimo per incompetenza, in quanto in forza della distinzione fra funzioni di direzione politica e funzioni di direzione amministrativa, lo stesso doveva essere emesso dal responsabile del servizio, ai sensi dell’art. 46 LR 54/98.
5) Eccesso di potere per difetto di motivazione nonché violazione di legge in riferimento all’art. 6 LR 19/07.
L’art. 6 LR 19/07 stabilisce che i provvedimenti devono essere motivati in modo da rendere chiara la ricostruzione dei fatti e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione.
La nota gravata non contiene in tal senso alcuna motivazione, limitandosi a richiamare il verbale di sopralluogo dal quale nulla è dato evincere, né in ordine alla normativa violata, né in ordine alle unità abitative delle quali si richiede la demolizione.
6) Eccesso di potere per errore di fatto, difetto di istruttoria, illogicità e difetto di motivazione.
Con il verbale di sopralluogo l’Ufficio Tecnico ha attribuito dei numeri che dovrebbero corrispondere alle unità abitative raffigurate in quatto fotografie, ma a parte la difficoltà pratica di individuazione delle unità abitative indicate con i numeri, secondo parte ricorrente non è possibile comprendere la contestazione.
In particolare secondo parte ricorrente si contesta che alcune unità abitative siano posizionate all’esterno della concessione, ma ciò non corrisponde al vero secondo parte ricorrente e comunque nelle fotografie non è indicata la perimetrazione del campeggio, né è stata redatta una planimetria a supporto delle violazioni riscontrate, per cui risulta impedita al ricorrente qualsiasi valutazione sulla correttezza delle contestazioni.
Da ciò l’illeggittmità del provvedimento anche per difetto di istruttoria.
7) Eccesso di potere e difetto di motivazione sotto altro profilo.
Le unità abitative di cui è causa sono posizionate da oltre venti anni.
In data 19/01/1995 il Sindaco del Comune aveva addirittura dichiarato che il posizionamento delle istallazioni fisse, chiamate unità abitative, non necessitava di domande di autorizzazione o concessioni edilizie, circostanza che aveva ingenerato un affidamento da parte della ricorrente sulla legittimità dei manufatti.
Da ciò il difetto di motivazione, in quanto in presenza di un abuso risalente a notevole distanza di tempo l’amministrazione ha l’onere di specificare le ragioni di interesse pubblico che sono alla base della decisione di sacrificare l’interesse privato.
3. Si è costituita l’Amministrazione comunale resistente con deposito di documenti e di articolata memoria difensiva.
4. Parte ricorrente ha replicato alle avverse deduzioni con memoria depositata in data 22 giungo 2011, contestando in particolare la chiarezza del verbale di sopralluogo.
5. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 13 luglio 2011.
Motivi della decisione
6. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’atto gravato per mancata comunicazione di avvio del procedimento, in violazione del disposto dell’art. 12 L.R. 19/07.
Il motivo non può trovare accoglimento alla stregua dei seguenti rilievi.
6.2 Come infatti ritenuto dalla prevalente giurisprudenza, in relazione all’analogo disposto della l. 241/90, la disciplina relativa alla comunicazione di avvio del procedimento non va interpretata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio concreta, che è quella di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale omissione dell’adempimento non determina illegittimità dell’azione amministrativa, laddove sia provato che il destinatario abbia avuto comunque ed aliunde conoscenza del procedimento in corso, potendo quindi parteciparvi (ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 2005 n. 6990; Sez. IV, 3 marzo 2009 n. 1207; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 14 dicembre 2010, n. 2908; in senso analogo T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 14 gennaio 2009, n. 19 secondo cui "Gli atti di repressione degli abusi edilizi (nel caso di specie una diffida a demolire) non devono necessariamente essere preceduti da una comunicazione di avvio del relativo procedimento, che é oggetto di una specifica ed esaustiva disciplina normativa, specie allorquando lo scopo partecipativo sia stato raggiunto in altro modo (es. notifica provvedimenti di sequestro e dissequestro, notifica ordinanza di sospensione lavori ecc.)").
Nell’ipotesi di specie, come si evince dal verbale di sopralluogo richiamato nell’atto impugnato – facente fede fino a querela di falso in parte qua – il sopralluogo è avvenuto alla presenza dei titolari del campeggio, con l’individuazione di tutte le strutture abitative posizionate nelle piazzole.
Parte ricorrente pertanto non poteva non essere edotta della pendenza del procedimento scaturito dal sopralluogo medesimo.
6.3 Peraltro, a prescindere da tali assorbenti rilievi, vi è da evidenziare che oggetto di impugnativa è la diffida a demolire manufatti abusivi ex art. 80 comma 1, L.R. 6 aprile 1998, atto prodromico rispetto all’ordine di demolizione. Il Collegio al riguardo aderisce a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale in caso di diffida a demolire non è dovuto alcun avviso di avvio del procedimento, potendo gli interessati far valere le proprie ragioni prima dell’emissione della vera e propria ordinanza di demolizione (T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 08 febbraio 2007, n. 52; T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 08 settembre 2004, n. 556 secondo cui "in materia di procedimenti sanzionatori per abusi edilizi gli atti di diffida, – quali l’ingiunzione a demolire o l’ordine di sospensione dei lavori e simili – tengono luogo della comunicazione di avvio del procedimento").
7. Del pari infondato è il secondo motivo di ricorso con cui si deduce la violazione dell’art. 3 LR 19/07 per mancata indicazione dell’autorità verso cui è possibile ricorrere e dei termini per ricorrere, dovendosi aderire a quell’orientamento giurisprudenziale assolutamente prevalente secondo cui detta omissione non dà luogo ad illegittimità dell’atto, ma configura una mera irregolarità che può al più dar luogo alla rimessione in termini per errore scusabile (cfr ex multiis da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 08 aprile 2011, n. 2009 secondo cui "l’omessa indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere non determina l’illegittimità del provvedimento amministrativo, ma solo una mera irregolarità, in quanto la disposizione dell’art. 3 comma 4, l. n. 241 del 1990 non influisce sull’individuazione e sulla cura dell’interesse pubblico concreto cui è finalizzato il provvedimento, né sulla riconducibilità dello stesso all’autorità amministrativa, ma tende semplicemente ad agevolare il ricorso alla tutela giurisdizionale (sicché l’omissione di cui si duole il ricorrente potrebbe semmai dar luogo, nel concorso di significative ulteriori circostanze, alla concessione del beneficio della rimessione in termini).
8. Anche il terzo motivo di ricorso con cui si deduce la violazione dell’art. 2 L.R. 19/07, per non potersi evincere dall’atto né l’autorità emanante, né il responsabile del procedimento, appare destituito di fondamento.
8.1 Appare infatti chiaro dalla firma apposta sull’atto de quo che lo stesso sia imputabile al sindaco, per cui il primo profilo appare smentito per tabulas.
8.2 Del tutto irrilevante è poi l’omessa indicazione del responsabile procedimento in quanto per la giurisprudenza formatasi sull’analogo disposto della l. 241/90 (art. 8), l’omessa comunicazione del responsabile del procedimento e dell’ufficio presso cui poter prendere visione degli atti non determina l’illegittimità del provvedimento finale, dovendosi considerare responsabile del procedimento il dirigente e/o responsabile della struttura amministrativa, da cui promana l’atto (ex multiis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 03 novembre 2010, n. 22302;T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 15 dicembre 2010, n. 27393).
9. Parimenti infondato è il quarto motivo di ricorso con il quale, in via subordinata rispetto al precedente motivo di ricorso, si deduce il vizio d’incompetenza, per essere gli atti gestionali, fra i quali è annoverabile quello di cui è causa, di competenza dei dirigenti e non del sindaco, in quanto secondo l’art.26 comma 2 della l.r. 54/1998 "Al Sindaco, nei Comuni privi di figure di qualifica dirigenziale, oltre al segretario comunale, può essere attribuita la competenza in ordine ai provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi".
9.1 Detto disposto va interpretato in maniera estensiva con riferimento a tutti gli atti di carattere gestionale, in considerazione dell’identità di ratio che è quella di supplire all’inesistenza della figura dirigenziale nei Comuni più piccoli.
9.2 Questa interpretazione è stata del resto recepita in sede in normazione subprimaria, in quanto lo statuto del Comune di AnteySaintAndre’, del 22 marzo 2005, depositato agli atti di causa, la cui legittimità non è stata peraltro contestata da parte ricorrente, attribuisce al Sindaco del Comune la quasi totalità delle competenze di carattere gestionale, ivi compresa la competenza in ordine all’adozione delle ordinanze ordinarie, finalizzate all’attuazione di leggi e regolamenti, fra le quali sono da ricomprendersi evidentemente anche gli ordini aventi carattere sanzionatorio.
10. Del pari infondato è il quinto motivo di ricorso con il quale si deduce la mancanza di motivazione del provvedimento sia in ordine ai presupposti giuridici – essendo al riguardo il gravato provvedimento sufficientemente motivato con il riferimento all’art. 80 l.r. 11/98 – sia in ordine ai presupposti di fatto, essendo gli stessi evidenziati nel gravato provvedimento nella realizzazione di opere non ricomprese nella concessione edilizia n. 1971 del 1997, dettagliatamente individuate nel verbale di sopralluogo, richiamato per relationem nell’atto gravato.
10.1 Nel verbale di sopralluogo vengono infatti dettagliatamente individuate:
a) le strutture realizzate all’esterno dell’area di cui alla concessione 1971/1997;
b) quelle posizionate nella fascia di rispetto della strada comunale NuarsazChesod;
c) quelle realizzate successivamente alla convenzione nei vari settori, sulla base del confronto con la tavole T1 e T 2 allegate alla convenzione medesima.
10.2 Le unità abitative contestate sono numerate e la numerazione è riportata sia nelle fotografie che nella planimetria allegata al verbale di sopralluogo, per cui le stesse risultano individuabili.
10.3 La difesa del Comune, ai solo fini di una pronta individuazione delle strutture oggetto di contestazione, ha altresì evidenziato in giallo le unità abitative situate all’esterno della concessione e quelle situate in zona caduta massi, individuabili peraltro non solo in base alla planimetria allegata al verbale di sopralluogo, in cui le strutture sono numericamente indicate, ma anche sulla base del raffronto fra tale planimetria e quella allegata alla concessione.
Nella dichirazione di assenso all’istallazione del campeggio in oggetto rilasciata dalla Regione Autonoma Valle D’Aosta prot. 1539 del 17 agosto 1992, diretta alla società ricorrente, si evidenziava inoltre che era fatto assoluto divieto di collocare insediamenti temporanei o strutture fisse nella zona posta a monte del villaggio turistico delimitata dalla planimetria allegata alla presente dalla linea tratteggiata "limite caduta massi".
10.4 Peraltro la circostanza che il provvedimento del sindaco sia motivato solo in relazione alle trasformazioni edilizie eseguite in difformità dalla concessione edilizia n. 1971 del 1997, deve portare a ritenere che oggetto dell’ingiunzione siano le sole strutture individuate numericamente nel verbale di sopralluogo come realizzate all’esterno dell’area di cui alla concessione medesima e quelle realizzate nella fascia di rispetto della strada comunale Nuarez – Chesod, in zona pertanto da considerarsi inedificabile (strutture queste peraltro corrispondenti a quelle individuate in giallo dalla difesa del Comune).
11. Alla stregua delle precedenti osservazioni, basate sul raffronto fra il contenuto della diffida a demolire ed il verbale di sopralluogo, i quali vanno interpretati congiuntamente al fine di ricostruire la voluntas provvedimentale, deve del pari ritenersi infondato il sesto motivo di ricorso con cui parte ricorrente censura il provvedimento per difetto di istruttoria, deducendo che le strutture contestate non appaiono facilmente individuabili e che tutte le strutture sono state realizzate all’interno della concessione.
12. Con il settimo motivo di ricorso si deduce il difetto di motivazione sotto altro profilo, in considerazione dell’affidamento ingeneratosi in parte ricorrente per il lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione delle opere, nonché per avere ottenuto dal Sindaco del Comune in data 19/01/1995 dichiarazione relativa alla circostanza che il posizionamento delle istallazioni chiamate unità abitative non necessitava di concessione edilizia.
Il motivo è infondato.
12.1 E" ben vero che vi è un orientamento giurisprudenziale secondo il quale "la repressione dell’abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull’interesse pubblico al ripristino dei luoghi. In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato" (C.d.S., Sez.V, 4/03/2008, n.883; Tar Campania, Napoli, Sez. IV – 5 maggio 2009, n. 2357).
12.2 Peraltro il Collegio ritiene che detto orientamento giurisprudenziale non possa trovare applicazione nell’ipotesi di specie, in quanto con l’atto gravato il Comune, come detto, non ha ingiunto al ricorrente la demolizione di strutture realizzate in assenza di specifica concessione edilizia, ma di strutture realizzate al fuori della stessa area della concessione n. 1971/1997, nonché nella fascia di rispetto stradale.
12.3 Infatti sebbene nel verbale di sopralluogo era specificato che tutte le strutture edificate sine titulo e numericamente indicate dovevano considerarsi abusive in forza della normazione sopravvenuta – in quanto l’art. 4 della legger regionale n. 8 del 24 giugno 2002, integrato dall’art. 31 della legge regionale n. 1 del 20 gennaio 2005, prescrive che la realizzazione delle opere di un complesso ricettivo all’aperto è soggetta al rilascio del titolo abilitativo (ivi comprese quelle formalmente amovibili ma incardinate al suolo), e l’art. 31 comma 9 della legge regionale n. 1 del 2005 stabilisce che i titolari di complessi ricettivi all’aperto sono tenuti a rimuovere entro il 30 giungo 2005 gli allestimenti fissi e le strutture abitative, presenti all’interno dei complessi per i quali risulti che non sia stato rilasciato il prescritto titolo abilitativo secondo le prescrizioni vigenti in materia – il Sindaco con l’atto gravato ha ingiunto la demolizione delle sole opere realizzate in difformità della concessione n. 1971/97, da intendersi come detto quelle realizzate all’esterno dell’area di concessione e nella fascia di rispetto stradale.
12.4 Alcun affidamento poteva pertanto riporre il ricorrente nella richiamata comunicazione del sindaco, relativa alla non necessità – sulla base della legislazione all’epoca vigente – di concessione edilizia per le singole strutture, ma non certamente alla realizzabilità di tali strutture all’esterno dell’area della concessione edilizia relativa al complessivo campeggio o in fascia di rispetto stradale.
12.5 E’del pari evidente che a fronte di opere non semplicemente realizzate sine titulo, ma realizzate all’esterno della stessa area di concessione e/o in zona sottoposta vincolo d’inedificabilità, alcun legittimo affidamento possa far valere il ricorrente, potendo al riguardo applicarsi alla fattispecie de qua il principio al riguardo sancito dalla giurisprudenza in relazione ad abusi edilizi realizzati in zone sottoposte a vincolo ambientale.
Un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene infatti che "in relazione appunto ai vincoli paesaggistici, non possono trovare spazio applicativo i peculiari principi in base ai quali la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n° 2705 del 6.6.2008; Cons. di Stato sez. V, n° 883 del 4.3.2008; Cons. di Stato sez. IV, n° 2441 del 14.5.2007; Cons. di Stato sez. V, n° 247 del 12.3.1996; T.A.R. Liguria n° 4127 del 31.12.2009; T.A.R. Calabria Catanzaro n° 1026 del 6.10.2009; T.A.R. Piemonte n° 2247 del 4.9.2009; T.A.R. Campania Napoli n° 504 del 29.1.2009) ha individuato una posizione di affidamento tutelabile (quanto meno con il richiedersi nel provvedimento sanzionatorio una motivazione specifica, ulteriore rispetto a quella fondata sul mero perseguimento di un ripristino della legalità, in ordine alla necessità della demolizione dei manufatti e al connesso sacrificio dell’interesse privato) per colui che, pur avendo posto in essere abusi edilizi, abbia visto trascorrere un lungo lasso di tempo dalla loro commissione con inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza" (T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, Sent., 14062010, n. 14156, cui si rinvia).
Infatti anche nell’ipotesi di specie, oltre che in quelle in cui si è in presenza di un vincolo ambientale, si deve ritenere che l’interesse pubblico al ripristino della legalità sia in re ipsa, sia rispetto alla realizzazione delle strutture in zona comunque inedificabile – in quanto rientrante nella fascia di rispetto stradale – sia rispetto a quelle realizzate al di fuori dell’area della concessione, sulle quali non è pertanto intervenuto alcun controllo preventivo anche sotto il profilo della sicurezza.
13. In considerazione dell’infondatezza di tutti i motivi di gravame il ricorso va rigettato.
14. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni in considerazione dei motivi di diritto sottesi alla disamina della censura relativa al vizio di incompetenza, nonché in ragione della tecnica redazionale del gravato provvedimento, da interpretarsi in correlazione con il verbale di sopralluogo, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Santo Balba, Presidente
Diana Caminiti, Referendario, Estensore
Diego Spampinato, Referendario
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