Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente, società cooperativa senza scopo di lucro, fa presente di gestire da anni la piscina comunale. Partecipava alla gara indetta dal comune per la gestione, ma dopo la seduta pubblica veniva esclusa su segnalazione di una ditta controinteressata. La ditta ricorrente contesta sia la sua esclusione dalla gara sia l’ammissione della ditta diventata poi aggiudicataria.
Con il primo motivo di impugnazione si contesta la legittimità dell’esclusione della società ricorrente, che sarebbe avvenuta sulla base di un’interpretazione meramente formalistica delle previsioni contenute nella legge speciale. Quest’ultima invero prevedeva che il concorrente a pena di esclusione avrebbero dovuto inserire nella busta contenente l’offerta economica una copia in bollo del capitolato speciale di appalto firmato su ogni pagina dal legale rappresentante della società. Quest’ultima sostiene che tale adempimento poteva essere surrogato dal fatto che l’allegato C al bando di gara al punto 21 prevedeva la dichiarazione di essere a conoscenza e di accettare tutte le condizioni previste dal bando e dal capitolato speciale. Si tratterebbe quindi di un adempimento sostitutivo di quello asseritamente mancante.
Contesta poi che la commissione sia intervenuta in relazione ai due rilievi proposti dalla società controinteressata, mentre non si esprimeva sul presunto vizio sollevato dalla società ricorrente. La società aggiudicataria non ha invero corredato l’offerta economica dalla fotocopia del documento d’identità, per cui doveva anch’essa essere esclusa.
Con i primi motivi aggiunti si impugna la determinazione del dirigente che aveva anticipato la riconsegna dell’impianto natatorio. Tale provvedimento fra l’altro risulta revocato dal comune.
Sempre nei medesimi motivi aggiunti viene impugnata l’aggiudicazione definitiva. I motivi ricalcano quelli di cui al ricorso principale.
Con i secondi motivi aggiunti la ricorrente contesta che la ditta aggiudicataria abbia presentato la documentazione prevista per quanto riguarda la fideiussione bancaria richiesta dal bando.
Resiste in giudizio il comune che con apposite memorie contesta sia quanto contenuto nel ricorso sia quanto contenuto nei due motivi aggiunti.
La ditta aggiudicataria interviene anch’essa contestando sia il ricorso sia i motivi aggiunti.
Sia il Comune sia la ditta controinteressata hanno ribadito in apposite memorie le rispettive tesi.
Nel corso della pubblica udienza del 20 ottobre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.
Motivi della decisione
Oggetto del presente ricorso sono una serie di atti riguardanti la procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione dell’impianto natatorio comunale, e in particolare i verbali di gara nella parte in cui hanno escluso la società ricorrente dalla gara medesima e nella parte in cui hanno ammesso l’offerta presentata dalla ditta risultata poi vincitrice; vengono altresì impugnati gli atti relativi sia all’aggiudicazione provvisoria sia alla successiva aggiudicazione definitiva, oltre che lo stesso bando di gara ove venisse interpretato nel senso che l’esclusione della ricorrente risulti cogente.
Va innanzitutto osservato come la gara risultava un atto dovuto, in quanto le proroghe della precedente gestione contrastavano con i principi comunitari. Sempre in via di fatto, all’inizio erano state ammesse tutte le offerte; successivamente, nella seduta pubblica, una ditta controinteressata rilevava alcuni vizi nella presentazione delle offerte da parte della società odierna ricorrente. La commissione quindi esaminava i rilievi ed escludeva la società ricorrente per la mancanza di una copia in bollo del capitolato speciale d’appalto firmato su ogni pagina dal legale rappresentante della società.
La prima questione da affrontare è appunto quella della legittimità o meno dell’esclusione dalla gara della ditta ricorrente. Sostiene quest’ultima che la mancanza della sottoscrizione per accettazione in ogni pagina del capitolato sarebbe surrogabile sulla base dall’allegato C al bando di gara, punto 21, che prevedeva la dichiarazione di essere a conoscenza e di accettare tutte le condizioni previste dal bando di gara e dal capitolato speciale.
Invero, in questa materia vanno contemperati gli opposti principi del pieno rispetto del bando di gara e del capitolato, in sostanza della legge speciale, soprattutto ove i requisiti vengano posti a pena di esclusione e l’altro principio relativo al favore per la partecipazione massima alla gara stessa e quindi la consequenziale non rilevanza di vizi meramente formali. L’equilibrio tra i due principi va configurato caso per caso nel rispetto sia della volontà e della discrezionalità dell’amministrazione, sia della parità di condizioni fra tutti i partecipanti alla gara.
Invero, in occasione dell’espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica, la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella "lex specialis" in ordine ai motivi di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti.
Per converso, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi e oggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario (tra le tante, T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 23 febbraio 2011, n. 50; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1498).
Nel caso in esame va osservato come il bando di gara espressamente indicava la necessità dell’adempimento sopra descritto a pena di esclusione. Non si tratta poi di un adempimento puramente formale, in quanto la sottoscrizione da parte del legale rappresentante del capitolato comporta un’espressa volontà e un preciso impegno di rispettarlo in ogni sua parte.
Ad avviso di questo collegio poi la mancanza non risulta surrogabile, sia per l’esclusione espressamente comminata, sia perché l’accettazione generica dell’intero bando e del capitolato non vale a surrogare un impegno formale su ogni singolo aspetto. Va poi aggiunto come la dichiarazione dell’articolo 21 doveva essere corredata dalla fotocopia di un documento d’identità del rappresentante legale, nel caso mancante.
Sempre nel ricorso introduttivo, la società ricorrente contesta che la commissione abbia preso in considerazione le due eccezioni della società controinteressata e non quella sollevata dalla società medesima, in particolare per la mancanza nell’offerta economica della aggiudicataria della fotocopia del documento di identità. A tale proposito va osservato come quest’ultimo rilievo non risulti fondato, in quanto il bando non prevedeva a pena di esclusione il deposito della fotocopia per quanto riguarda l’offerta economica. Invece i rilievi accettati dalla commissione riguardavano un elemento previsto espressamente a pena di esclusione.
Sempre nel ricorso introduttivo viene impugnata l’aggiudicazione provvisoria, che è un atto meramente consequenziale e per sua natura provvisorio, tant’è che la stessa società ha impugnato con motivi aggiunti l’aggiudicazione definitiva.
I motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva ricalcano quelli del ricorso introduttivo, e valgono quindi le considerazioni sopra esposte. Sempre nei primi motivi aggiunti si impugna anche la determinazione dirigenziale riguardante la riduzione della proroga della gestione provvisoria; tale provvedimento risulta peraltro revocato dalla stessa amministrazione comunale.
Con i secondi motivi aggiunti si impugnano i medesimi provvedimenti sopra indicati con un nuovo motivo derivante dal deposito della documentazione da parte del comune. Tale motivo riguarda l’asserita mancata presentazione da parte della ditta vincitrice della fideiussione da parte di un istituto bancario, come previsto dal bando e dalla normativa di riferimento.
La censura di cui ai secondi motivi aggiunti risulta infondata in via di fatto prima ancora che diritto, in quanto la documentazione relativa alla fideiussione risulta regolarmente fornita da parte della ditta vincitrice, come risulta dalla documentazione depositata in atti.
Per tutte le sopra elencate ragioni sia il ricorso sia i motivi aggiunti sia ovviamente la consequenziale domanda di risarcimento dei danni vanno rigettati.
Le spese di giudizio, secondo la nota regola, vanno poste a carico della ricorrente e a favore sia del Comune di Vasto sia delle due società controinteressate e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi Euro 13.000, di cui Euro 7.000 a favore del Comune e Euro 3.000 a favore di ciascuna delle due controinteressate, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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