Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con avviso pubblicato in GUUE il 18.9.2010, l’Azienda Ospedaliera resistente ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di trasporto a chiamata in autoambulanza per anni 3 (contratti esclusi), da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’esito della quale l’odierna controinteressata è risultata aggiudicataria.
Parte ricorrente ha impugnato detti esiti concorsuali, deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara di associazioni di volontariato e l’incompletezza delle dichiarazioni ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prodotte in sede di gara da parte della controinteressata.
L’Amministrazione resistente e la controinteressata si sono costituite in giudizio, replicando alle avverse censure e chiedendo la reiezione del ricorso.
Nella camera di consiglio del 23.2.2010 è stata respinta l’istanza di sospensione ed all’esito della pubblica udienza del 19.10.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente contesta la legittimità dell’ammissione alla gara dell’Associazione Croce Bianca che, in quanto ente di volontariato, avrebbe dovuto essere esclusa.
Il motivo è infondato.
L’art. 3, comma 2, del Capitolato speciale d’appalto prevedeva che "possono partecipare alla gara tutti gli operatori economici (imprese, cooperative sociali, ONLUS, associazioni di volontariato, CRI) – singolo o associati – operanti nel settore oggetto del presente contratto…".
Al successivo comma 3, si precisava che "l’apertura del presente appalto anche alle Associazioni di Volontariato è nella facoltà della stazione appaltante garantita dal legislatore interno in virtù del criterio preferenziale sancito dalla legislazione vigente, compatibilmente con il diritto comunitario e la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE come ribadita (quest’ultima) dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 5956 del 26/08/2010):…"
Secondo la ricorrente il principio astrattamente enunciato in sede comunitaria dovrebbe essere letto alla luce della normativa interna fatta espressamente salva dal giudice di Lussemburgo.
La direttiva CE18/2004, pur riconoscendo agli Stati membri il potere di autorizzare o meno talune categorie di soggetti a fornire le prestazioni di interesse ai fini del presente giudizio, richiederebbe un previo giudizio di compatibilità delle medesime con i loro fini statutari degli enti prestatori.
Tale verifica, afferma il Consorzio ricorrente, non sarebbe stata effettuata.
Secondo la disciplina di settore nazionale ( L. n. 266/1991) gli enti di volontariato prestano attività gratuita senza fini di lucro anche indiretto e traggono le risorse economiche necessarie al loro funzionamento, fra le altre fonti, da rimborsi derivanti da convenzioni.
Sulla base della normativa regionale (L.r. n.1/2008), in vista dell’espletamento delle loro attività, le Associazioni di volontariato stipulano convenzioni con gli enti pubblici riguardanti anche "i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso".
Da quanto esposto, la ricorrente ricava un principio di alternatività fra lo strumento della convenzione e l’affidamento mediante gara pubblica finalizzata alla conclusione di un contratto di scambio di un servizio contro un prezzo e non di un rimborso spese.
La vista, articolata argomentazione non è condivisa dal Collegio, che osserva che la partecipazione alla gara delle Associazioni di volontariato era espressamente prevista dalla disciplina di gara (non oggetto di contestazione in questa sede), come la giurisprudenza comunitaria ha avuto modo di affermare (Corte di Giustizia CE sez. IV 23 dicembre 2009. C 305/08); secondo tale pronuncia le disposizioni della direttiva 2004/08 devono essere interpretate "nel senso che consentono a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato… di partecipare ad un appalto pubblico di servizi".
Il principio enunciato osta dunque ad una disciplina nazionale che vieti la partecipazione di soggetti che non perseguono scopi di lucro a procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico.
In senso conforme si è espresso anche il Consiglio di Stato che, con indirizzo cui si aderisce, ha precisato che "l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un’attività economica, né rileva la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, che non costituiscono requisito indefettibile di partecipazione alle gare di appalto (C.S. 4236/09) né, nella fattispecie, ciò era espressamente stabilito dalle norme di gara" (Cons. St., Sez. V, 26 agosto 2010, n. 5956).
Il connotato rilevante ai fini dell’odierna decisione tesa a sancire la legittimità o meno della partecipazione di un’associazione di volontariato, non è, pertanto, la ricorrenza in capo al soggetto di uno "scopo di lucro" ma l’esercizio da parte del partecipante alla gara, di un’attività definibile come "economica": quest’ultima certamente non esclusa in difetto del primo.
Che, infine, la controinteressata assolva al requisito da ultimo specificato è incontestabile, atteso che è iscritta presso la Camera di commercio come soggetto esercente di attività economica (visura camerale prodotta dalla controinteressata, sub doc, 2).
Con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, stante l’incompleta produzione delle dichiarazioni da parte dei soggetti alle medesime tenute.
L’associazione avrebbe, infatti, prodotto unicamente le dichiarazioni riferite al Coordinatore Generale, al Presidente Generale e all’Amministratore Generale e non anche quelle riferite ai Presidenti vicari ed ai Presidenti di Sezione che sarebbero in ogni caso assimilabili alla figura dell’institore.
Il motivo è infondato.
Come emerge dal verbale del Consiglio generale dell’Ente del 22.5.2009, ai Presidenti di Sezione sono conferiti limitati poteri di rappresentanza in nessun caso riconducibili all’ampiezza di quelli propri dell’institore.
In particolare, manca il potere di rappresentare l’Associazione, manifestandone la volontà, in relazione alla gara in questione in quanto il potere di firma ad essi attribuito in materia di procedure di gara è limitato alla presentazione di documentazione riferita a "Gare e/o Avvisi di Selezione" di competenza delle specifiche Sezioni.
Gli ulteriori poteri attribuiti riguardano la cessione o rottamazione dei mezzi dell’Associazione in uso alle Sezioni, all’acquisto in leasing di mezzi previa autorizzazione della Sede centrale e, sempre dietro autorizzazione dell’organo centrale, l’assunzione di personale da impiegare presso la Sezione.
Quanto alle richiamate figure dei vicari, deve rilevarsi che, sulla base delle risultanze della visura camerale prodotta in giudizio, tali figure non risultano presenti nella struttura organizzativa dell’Associazione.
Le previsioni statutarie, inoltre, ai fini dell’effettività dei poteri a questi attribuiti, prevedono una formale investitura in assenza della quale l’eventuale designazione dei medesimi rimane priva di rilevanza ai fini in esame (investitura mancante)
Con il terzo motivo di ricorso, il ricorrente ha dedotto la violazione del capitolato laddove prevede l’inserimento nella busta n. 2 di una relazione esplicativa avente ad oggetto gli elementi rilevanti ai fini della valutazione dell’offerta, redatta nel numero massimo di 20 pagine.
La Croce Bianca, mediante l’espediente del sistematico rinvio ad altri documenti allegati, avrebbe eluso la prescrizione producendo, di fatto, una relazione pari ad oltre 100 pagine.
La violazione avrebbe influito sugli esiti finali della gara, avendo la Commissione particolarmente apprezzato proprio elementi rappresentati nella documentazione cui la relazione rinviava.
La censura è infondata.
Prescindendo dall’eccepita mancanza di espresso divieto in tal senso da parte dell’Amministrazione resistente, non è fornito alcun principio di prova circa l’effettiva imputabilità del maggior punteggio attribuito al progetto della aggiudicataria alla pretesa violazione della prescrizione.
Con il medesimo capo di impugnazione viene dedotta, altresì, la valutazione, in favore della controinteressata, di elementi dell’offerta non contemplati dalla disciplina di gara quali la "gestione dell’ECMO" ed il progetto formativo.
Il primo elemento non sarebbe contemplato quale oggetto di valutazione mentre, con riferimento al secondo, nessun piano formativo doveva essere presentato in quanto alla Commissione era richiesto di valutare unicamente il complessivo livello di preparazione del personale.
Anche tali ultime censure sono infondate.
Con riferimento al primo profilo, il capitolato, all’art. 1, stimando il numero di interventi necessari prevedeva un numero di "20 trasporti con CMR attrezzato con ECMO" rendendo assolutamente ragionevole l’apprezzamento dello specifico elemento.
Quanto al secondo profilo, come si evince dal verbale di gara, l’elemento in virtù del quale è stata valutata positivamente l’offerta della Croce Bianca in relazione alla preparazione del personale (nonostante l’infelice riferimento all’offerta formativa) è stata la presenza, fra il personale impiegato, di "istruttori del 118" che, deve presumersi, sono in possesso di una preparazione professionale superiore agli addetti ordinari.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
Sussistono, tuttavia, in virtù della particolarità delle questioni trattate e dell’assenza, in ordine alle medesime, di un univoco orientamento giurisprudenziale, giuste ragioni per compensare le spese.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge
Spese compensate.
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