Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato gli atti relativi alla procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera della Provincia di Lecco per l’affidamento di concessione per la realizzazione e la gestione di un sistema integrato per l’accesso, la viabilità e la gestione della sosta degli autoveicoli all’interno del presidio ospedaliero.
Si sono costituite l’Azienda ospedaliera intimata e la controinteressata Cooperativa L. S.c.p.A., chiedendo la reiezione dell’istanza cautelare e del ricorso.
La Sezione ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 477 del 10 marzo 2011, riformata dalla Sez. III del Consiglio di Stato con ordinanza n.1549 dell’8 aprile 2011.
In vista della discussione la ricorrente e la controinteressata hanno depositato scritti conclusivi e, all’udienza pubblica del 19 ottobre 2011, sentite le parti, la causa è passata in decisione.
2. Il ricorso è affidato a tre ordini di censure: il primo finalizzato all’esclusione della controinteressata, il secondo teso a conseguire un diverso esito della gara in forza di una differente attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica e il terzo, prospettato in subordine, indirizzato al travolgimento dell’intera gara.
In proposito il Collegio osserva che sebbene, secondo l’indirizzo più volte espresso dalla Sezione, nell’esame dei motivi di ricorso vada data precedenza a quelli che, deducendo l’illegittimità dell’aggiudicazione, tendono a soddisfare maggiormente l’interesse primario della parte, consistente nel conseguimento dell’aggiudicazione e della stipula del contratto (cfr. per tutte: TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 544; id. 13 giugno 2010, n. 1871), tuttavia tale regola non può trovare applicazione in fattispecie, come quella in esame, in cui vi siano motivi che evidenzino, ictu oculi, una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonei, in caso di accoglimento, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 dicembre 2009, n. 5346).
Ne discende che, laddove sia impugnato l’esito di una procedura di gara, non può essere soddisfatta la pretesa del ricorrente di vedere esaminata con precedenza la censura che conduca al conseguimento dell’aggiudicazione e, solo in caso di mancato accoglimento, di ottenere che venga preso in considerazione un motivo di illegittimità riguardante l’intera procedura; ciò in quanto non si può conseguire un’aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente viziata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2011, n. 4052; id. 6 aprile 2009, n. 2143).
Nel caso di specie, condividendo il Collegio l’avviso espresso dal Consiglio di Stato in sede cautelare, deve evidenziarsi come la sequenza procedimentale risulti irrimediabilmente viziata dall’essere state, l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e la contestuale verifica della regolarità della stessa, eseguite dal Direttore della Struttura complessa Acquisti anziché dalla Commissione giudicatrice, come prescritto dall’art. 12 del disciplinare di gara.
Invero la lex specialis di gara non lascia margini di dubbio in ordine alla titolarità, in capo alla commissione, del potere/dovere di svolgere le attività di apertura delle buste, controllo della documentazione in esse contenuta e ammissione delle concorrenti alla fase successiva, con la conseguenza che qualunque fase procedimentale condotta in modo difforme da quanto ivi previsto vizia insanabilmente l’intera procedura; né, d’altra parte, il dato che si tratti di un vizio formale, apprezzato indipendentemente da eventuali ricadute in termini di illegittimità sostanziali, può condurre a conclusioni differenti, atteso che, diversamente opinando, le prescrizioni della legge di gara resterebbero prive di qualunque valenza precettiva e, dunque, disapplicabili ad libitum dalla stessa stazione appaltante che, dettandole, vi si è autovincolata.
Per quanto precede il ricorso deve essere accolto sul terzo motivo, con assorbimento dei motivi ulteriori e, per l’effetto, deve essere annullata l’intera procedura di gara.
3. Va, viceversa, respinta la domanda risarcitoria, atteso che la chance della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione è presidiata dalla riedizione della gara che dovrà conseguire al disposto annullamento.
4. Le spese, liquidate in complessivi Euro 2.000,00 (duemila), in ragione della soccombenza, vanno poste a carico dell’Amministrazione, che dovrà rifonderle alla ricorrente, oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50%, agli oneri previdenziali e fiscali come per legge, oltre al rimborso del contributo unificato; se ne può, viceversa, disporre l’integrale compensazione fra le altre parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti di gara.
Spese a carico dell’Amministrazione come da motivazione; compensate fra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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