Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società M. s.r.l. è risultata aggiudicataria della fornitura, installazione e manutenzione di due apparecchiature velomatic FTR, in ragione di gara informale aggiudicata dal Comune di Gargnano con delibera giuntale n. 35/2006, cui hanno fatto seguito le determine n. 8 del 23 marzo 2006 e 29 giugno 2006.
Nel mese di maggio 2006 le apparecchiature venivano fornite e cominciavano a funzionare.
Il 4 agosto 2006 la M. invitava l’Amministrazione a fissare una data per la sottoscrizione del contratto, che, però, non veniva mai sottoscritto, sino all’adozione degli atti censurati, preordinati alla revoca dell’affidamento.
Ritenendo tali atti illegittimi, la M. s.r.l. li ha impugnati, deducendo:
1. eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria e omessa motivazione. Il provvedimento di revoca dell’affidamento sarebbe falsamente fondato sulla mancanza di disponibilità della M. alla sottoscrizione del contratto e all’eliminazione degli inconvenienti manifestatisi nel corso dell’espletamento del servizio, imputabili, invece, al Comune. La sua adozione, inoltre, non sarebbe supportata dal sopravvenire di ragioni di convenienza.
Anche sul piano procedurale il provvedimento sarebbe illegittimo, per la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento, senza addurre alcuna ragione di urgenza che avrebbe potuto giustificare l’omissione ed escludere un’illegittima lesione del diritto del destinatario del provvedimento alla partecipazione. Diritto alla partecipazione tanto più forte, quanto si consideri il legittimo affidamento ingenerato nella società per effetto dell’aggiudicazione;
2. violazione e falsa applicazione dell’art. 1326 del cod. civ., nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440. Alla luce di quest’ultima norma (che ammette la possibilità di stipulare contratti con ditte commerciali anche per mezzo di corrispondenza e che non potrebbe ritenersi abrogata dalla legge n. 142/90 che non prescrive alcuna specifica forma per la stipula), il contratto si sarebbe perfezionato, ai sensi e agli effetti dell’art. 1326 cod. civ., essendo iniziato lo svolgimento del servizio. Nessuna stipulazione di contratto a sé stante sarebbe, quindi, stata necessaria (così TAR Puglia, II, 12 marzo 1997, n. 240, con riferimento all’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
3. violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 21 quinquies della legge n. 241/90. Laddove, infatti, non dovesse ravvisarsi la sussistenza dell’illegittimità di cui alle censure precedenti, in capo all’Amministrazione sarebbe comunque configurabile un’ipotesi di responsabilità precontrattuale. Data la possibilità di revoca, nei limiti e con le conseguenze ivi evidenziate, riconosciuta dalle suddette norme, essa sarebbe ammissibile solo con riferimento ad atti originariamente viziati nell’opportunità. Al contrario, nella fattispecie in esame, si configurerebbe una responsabilità precontrattuale, derivante dall’aver leso l’incolpevole affidamento della parte privata all’osservazione delle regole di correttezza e buona fede, senza aver consentito all’impresa la partecipazione al procedimento.
I danni così patiti, in termini di spese inutilmente sostenute e perdita di occasioni favorevoli, sono stati sinteticamente quantificati in Euro 280.000: importo comprensivo delle spese documentate, nonché del guadagno relativo ad un’altra gara che la ricorrente avrebbe potuto aggiudicarsi, ma il servizio relativo alla quale non avrebbe potuto essere svolto contestualmente a quello previsto per il Comune di Gargnano.
Si è costituito in giudizio il Comune, deducendo l’infondatezza del ricorso.
A tal fine esso ha precisato come solo in data 23 maggio 2007, a revoca già disposta, fosse pervenuto al Comune facsimile della bozza di contratto sottoscritta per l’accettazione e come la mancata stipulazione del contratto fosse solo uno dei motivi della revoca, accanto al più rilevante perpetuarsi di gravi lacune nella gestione del servizio, di cui il Comune si è prontamente lamentato nei confronti della società. Il Comune avrebbe, quindi, pienamente adempiuto all’obbligo di garantire la partecipazione al procedimento e provveduto ad un legittimo scioglimento dagli obblighi contrattuali, senza che possa, pertanto, configurarsi alcuna ipotesi di responsabilità precontrattuale.
In esito all’istanza cautelare, questo Tribunale ha rigettato la stessa (ordinanza n. 816/07), sulla scorta della ravvisata mancanza di un sufficiente fumus boni iuris di quanto dedotto nel ricorso.
Alla pubblica udienza la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso non può trovare accoglimento.
In primo luogo deve escludersi che la mancata sottoscrizione del contratto sia da imputarsi, come vorrebbe parte ricorrente, al Comune.
La documentazione in atti dimostra come, in data 9 ottobre 2006, il Comune avesse inviato alla ricorrente bozza del contratto da sottoscrivere, invitando la stessa al pagamento dei diritti di segreteria e degli ulteriori oneri.
La ricorrente non ha dimostrato di aver riscontrato a tale nota, né ha prodotto alcun documento comprovante di aver adempiuto a quanto richiesto dall’Amministrazione.
La revoca dell’aggiudicazione risulta, però, essere fondata, anche e soprattutto su già contestate inadempienze contrattuali rilevate in relazione alla prestazione del servizio già avvenuta che, pertanto, stanno alla base dei censurati provvedimenti di secondo grado.
Più precisamente, le gravi carenze nel servizio, evidenziate il 2 febbraio 2007 e poi formalmente contestate con raccomandata del 12 marzo 2007, prot. 02843, sono rappresentate dalla tenuta di una contabilità separata relativamente alle infrazioni degli stranieri, non accessibile all’ente comunale, la mancata consegna dei verbali oggetto di archiviazione e degli elenchi relativi alla decurtazione dei punti patente, la mancanza di ogni comunicazione in merito all’invio dei verbali di cui all’art. 180.
Si rende necessario, pertanto, al fine della piena definizione della controversia, stabilire se si sia in presenza di una revoca dell’aggiudicazione o di recesso dal contratto.
Preliminarmente, però, s’impone l’esame dei dedotti vizi formali che inciderebbero sulla legittimità dell’atto in entrambi i casi.
Proprio la chiara indicazione delle sopra riportate inadempienze contestate dal Comune e l’invio di apposita nota per portare a conoscenza dell’impresa la volontà dell’Amministrazione di addivenire allo scioglimento del contratto, debbono condurre al rigetto della prima doglianza, nella parte in cui si lamenta una violazione del diritto alla partecipazione al procedimento. Essa risulta, infatti, essere stata pienamente garantita, nel caso di specie.
Non paiono configurarsi nemmeno la dedotta carenza istruttoria, né il lamentato difetto di motivazione.
Gli atti di cui si contesta la legittimità pongono in chiara evidenza le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a determinarsi nel senso sfavorevole alla ricorrente, sinteticamente riportate in essi e comunque il potere esercitato nella fattispecie non può essere ricondotto alla figura della revoca disciplinata dall’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, trattandosi di potere sanzionatorio con effetti decadenziali, della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicataria ovvero della non corretta esecuzione degli obblighi contrattuali.
La natura vincolata dell’atto esclude, pertanto, che lo stesso andasse sottoposto alla ponderazione di interessi tipica dei provvedimenti discrezionalmente assunti in via di autotutela (in tal senso T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25032011, n. 284).
È pur vero, peraltro, che parte ricorrente ha riscontrato la nota del 12 marzo 2007, prot. 02843, dichiarando di aver provveduto a rimuovere le pretese inadempienze evidenziate dal Comune.
Non risulta agli atti che vi siano state ulteriori contestazioni e, quindi, deve presumersi che la revoca non potesse legittimamente fondarsi sulle suddette inadempienze contrattuali.
Ciò conduce ad escludere che tale nota potesse avere le caratteristiche proprie della diffida ad adempiere: atto prodromico, normalmente necessario ad un eventuale recesso dal contratto, se così si volesse qualificare l’attività del Comune censurata.
Dal riscontro dato alla stessa sembrerebbe, infatti, potersi dedurre che la società ha provveduto a quanto richiesto dal Comune e che, quindi, un vero e proprio inadempimento contrattuale non fosse configurabile.
A prescindere dalla configurabilità di un recesso "sanzionatorio", però, la determina n. 12/2007, anch’essa oggetto di impugnazione, richiama nelle sue premesse il fatto che la odierna ricorrente "in ambo le offerte, a suo tempo presentate al Comune di Gargnano, ha esplicitamente previsto la possibilità di interruzione del servizio "con semplice comunicazione". In effetti, la nota del 20 giugno 2006, che accompagnava le offerte della M., espressamente specificava che l’Amministrazione avrebbe potuto conferire l’incarico per la prestazione del servizio a tempo indeterminato, data la possibilità di interrompere il rapporto "in qualsiasi momento, con semplice comunicazione fatta pervenire alla scrivente a mezzo raccomandata A/R e, quindi, senza il bisogno di alcuna particolare motivazione".
Può, quindi, ritenersi condivisibile la tesi sostenuta dall’Amministrazione, secondo cui l’atto censurato contiene tutti gli elementi necessari ad assicurarne la sua piena corrispondenza all’ordinamento, sia che si voglia ritenere il contratto già concluso (e quindi lo si debba qualificare come recesso non subordinato ad alcuna condizione), sia che, al contrario, lo si debba ritenere non ancora concluso (nel qual caso si tratterebbe di revoca dell’aggiudicazione).
Assume, quindi, scarsa rilevanza, in concreto, lo stabilire se, nel caso di specie, il contratto possa dirsi stipulato, ma il Collegio ravvisa comunque l’opportunità di affermare la condivisione del principio giurisprudenziale secondo cui solo la stipulazione del contratto mediante la sua sottoscrizione può rappresentare il momento costitutivo delle obbligazioni contrattuali, in cui le volontà delle parti si incontrano. Si deve, quindi, escludere che la mera aggiudicazione, anche definitiva, possa avere lo stesso effetto della sottoscrizione del contratto (cfr Cassazione civile, sez. III, 20 agosto 2009, n. 18514, secondo cui, ove il contratto venga stipulato con un ente pubblico – ancorché questo agisca "iure privatorum" – esso richiede la forma scritta "ad substantiam").
Nel caso di specie, quindi, l’inconferenza del riferimento alle pretese inadempienze contrattuali (la cui sussistenza è ontologicamente esclusa dalla mancata stipulazione del contratto) non vale di per sé a rendere illegittimo il provvedimento impugnato, trattandosi di atto plurimotivato, nello specifico giustificato anche dal potere di revoca dell’affidamento comunque riconosciuto dall’offerente e, soprattutto, con riferimento al rifiuto di stipulare il contratto da parte dell’impresa.
Nè appare configurabile la responsabilità precontrattuale, dedotta in via subordinata con l’ultima censura.
È pur vero che, in fattispecie, in cui è stata ritenuta legittima la revoca dell’aggiudicazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha riconosciuto, a volte, il risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ. (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6/2005; IV, n. 1457/2003).
Ciononostante, il sopra ricostruito svolgimento dei fatti, unito alla mancata contestazione degli addebiti da parte della società, conduce ad affermare la piena rispondenza ai principi di buon andamento dell’Amministrazione e il compiuto rispetto dell’obbligo di comportarsi con la dovuta diligenza, in un’ottica di tutela della buona fede della controparte contrattuale, che comunque grava anche sul Comune.
I censurati provvedimenti preordinati alla rimozione della precedente aggiudicazione debbono, infatti, essere addebitati alla stessa parte ricorrente, in quanto inadempiente rispetto alla sottoscrizione del contratto e rispetto alla tempestiva, puntuale, esecuzione degli obblighi contrattuali.
Il rigetto della domanda principale di annullamento ed anche di quella subordinata, di condanna al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, comporta anche la reiezione di tutte le ulteriori domande formulate in ragione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in Euro 2.500,00 (duemila cinquecento/00), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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