Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Visto l’art. 60 del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, che consente al giudice amministrativo, adito in sede cautelare, di definire il giudizio con "sentenza succintamente motivata", ove la causa sia di agevole definizione nel rito o nel merito e ritenuto di potere adottare tale tipo di sentenza, attesa la completezza del contraddittorio e il decorso di più di dieci giorni dall’ultima notificazione del ricorso, nonché la superfluità di ulteriore istruttoria;
2. Sentite le parti presenti, le quali non hanno manifestato l’intenzione di proporre motivi aggiunti, regolamento di competenza o di giurisdizione;
3. Considerato in fatto quanto segue:
3.1. Dopo aver esercitato il diritto di prelazione ai sensi dell’art. 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, il Comune di Virgilio, con deliberazione del Consiglio comunale del 28 aprile 2010, n. 30, decideva di costituire una società mista per la gestione della farmacia comunale, con un socio privato di maggioranza, da individuarsi con l’indizione di una procedura "prima ristretta e poi negoziata, sopra soglia comunitaria, ai sensi dell’art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163".
Il criterio di selezione scelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riconoscendo un massimo di 40 punti all’offerta tecnica.
Scoraggiato dal criterio selettivo adottato, basato, a suo parere, su di un meccanismo esasperato di offerte al rialzo, il dott. G. non manifestava il proprio interesse a partecipare alla gara che, peraltro, andava deserta.
3.2. A fronte di tale situazione, come successivamente appreso dal ricorrente a seguito dell’esercizio del diritto di accesso, il Comune provvedeva alla pubblicazione, esclusivamente all’albo pretorio on line del Comune di Virgilio, di un nuovo bando che prevedeva la possibilità di presentare anche offerte al ribasso rispetto al valore di avviamento commerciale della farmacia.
La gara così rinnovata portava ad un’aggiudicazione provvisoria, il provvedimento relativo alla quale, però, non veniva rilasciata in copia al dott. G. in ragione della natura endoprocedimentale dell’atto che, peraltro, prevedeva l’aggiudicazione alla dott.ssa B..
3.3. Il dott. G., quindi, previa dimostrazione della tempestività del proprio ricorso in ragione delle modalità di pubblicazione del bando, impugnava i provvedimenti relativi alla gara, al fine di ottenere la rinnovazione della stessa, deducendo:
3.3.1. violazione dell’art. 2 del DPR 16 settembre 1996, n. 533, dell’art. 30 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. In particolare, l’art. 1, comma 2 del d. lgs. 163/06 espressamente prevede che per la costituzione di società miste per la gestione di un servizio, la scelta del socio privato debba avvenire con procedure di evidenza pubblica. Poiché, però, il codice dei contratti non detta alcuna specifica disciplina di dette procedure, dovrebbe ritenersi applicabile il DPR 533/1996 (regolamento per la costituzione delle società miste di cui all’art. 12 della legge 498/1992), in quanto, pur essendo stata abrogata la legge 498/1992 ad opera del d. lgs. 267/00, l’art. 116 di quest’ultimo testo unico sembrerebbe aver fatto salva la disciplina contenuta nel regolamento 533/1996, che continuerebbe a sopravvivere, anche dopo l’innovazione della disciplina dei servizi pubblici di rilevanza economica, quantomeno per i servizi pubblici privi di rilevanza economica. Per quanto attiene allo specifico aspetto, e cioè alla scelta del socio privato, l’art. 2 del DPR 533/1996 prevede, nello specifico, che il bando per la scelta del socio debba essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, nella Gazzetta delle Comunità Europee ed almeno in due quotidiani a larga diffusione nazionale e due quotidiani a diffusione locale.
Secondo parte ricorrente sarebbe illogico il configurarsi di un’ipotesi in cui qualora si tratti di servizi privi di rilevanza economica debba essere seguita una procedura di selezione più stringente e rigida di quella (non disciplinata) relativa ai servizi aventi rilevanza economica. L’omissione di quelle che sono le ordinarie modalità di pubblicazione di una gara deve, quindi, ritenersi inficiante la legittimità dell’impugnata aggiudicazione.
In ogni caso il comportamento del Comune violerebbe i generali principi di pubblicità, anche qualora si volesse dare rilevanza al fatto che la prima gara è andata deserta. Tale circostanza, se da un lato avrebbe ammesso il Comune ad accedere alla trattativa privata, sulla base, però, del medesimo bando pubblicato e non di quello diverso in questione, dall’altro non appare idonea a giustificare l’omissione di quelle stesse forme di pubblicità che il Comune ha inteso porre in essere all’atto della pubblicazione del primo bando;
3.3.2. violazione dell’art. 42 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, il quale attribuisce al Consiglio comunale il compito di esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale per l’ente. Nel caso di specie il Consiglio comunale ha definito minuziosamente l’iter procedimentale da seguirsi nel caso in parola, prevedendo, in particolare, l’ammissibilità di sole offerte in aumento. Tale indirizzo è stato modificato dalla Giunta e lo stesso funzionario ha introdotto modifiche alle originarie previsioni passando da una procedura ristretta (seguita da una negoziata) ad una aperta, escludendo il "miglioramento dei primi cinque anni del piano industriale in termini di attualizzazione del risultato netto di esercizio dei primi cinque anni";
3.3.3. illegittimità dell’aggiudicazione per vizio derivato;
3.4. Si è, quindi, costituita in giudizio la controinteressata, la quale ha eccepito la tardività delle censure, l’inammissibilità dell’impugnazione di un atto endoprocedimentale (considerato che l’aggiudicazione definitiva non è ancora intervenuta) e la infondatezza del ricorso. La procedura seguita coinciderebbe con una gara informale, posta in essere a seguito della mancata manifestazione di interesse nell’ambito della procedura ristretta, ammessa dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006 e condotta alle medesime condizioni iniziali del contratto, tranne la possibilità di formulare offerte al ribasso.
3.5. Si è costituito anche il Comune di Virgilio, eccependo anch’esso la tardività del ricorso e richiamando, al fine di accertare la legittimità del procedimento seguito, l’art. 30 del d. lgs. 163/06. Secondo il Comune tale norma ammetterebbe qualsiasi procedura ad evidenza pubblica e, quindi, anche una procedura aperta basata su di un bando pubblicato all’albo pretorio. Non sarebbe, invece, applicabile, il DPR 533/96. Ne deriva che, se può ritenersi che nel caso di specie fosse ammissibile il ricorso ad una procedura ristretta, che non avrebbe richiesto alcuna specifica forma di pubblicazione, del tutto legittima dovrebbe ritenersi la procedura aperta, ancorchè priva di pubblicazione del bando se non sul sito internet del Comune;
3.6. Nel corso della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, la controinteressata ha dedotto l’inammissibilità del ricorso per mancata, rituale, notificazione dello stesso al reale soggetto controinteressato e cioè la "Farmacia B.", di cui la dott.ssa B. Annamaria è la legale rappresentante;
4. Precisato che la notificazione del ricorso ad almeno un controinteressato può ritenersi essere correttamente intervenuta, in ragione della qualità di legale rappresentante del soggetto che ha partecipato alla gara (peraltro privo di una propria personalità giuridica autonoma) rivestita dalla dott.ssa B., destinataria della notifica e dato atto che risulta incontestato il fatto che il bando di gara censurato sia stato pubblicato nel solo sito web del Comune appaltante;
5. Ritenuto che tale modalità di pubblicazione non appaia conforme al principio generale di pubblicità dell’attività delle stazioni appaltanti che, a prescindere dall’esistenza di una specifica norma disciplinante, per la singola tipologia di gara, puntuali obblighi, deve informare di sé ogni procedura di gara, nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d. lgs. 163/2006, applicabile, in via analogica, anche alla fattispecie in esame. Nulla risulta innovato, in sostanza, sul punto, dalla sopravvenienza del codice dei contratti, rispetto al principio affermato anche sulla scorta della previgente normativa, ad esempio dal T.A.R. Puglia Bari, sez. I, nella sentenza 09 marzo 2005, n. 995 che questo Collegio ritiene di poter condividere;
6. Precisato che la sola pubblicazione sul sito web appare tanto più immotivata quanto si consideri che la pubblicazione del primo bando di gara era puntualmente avvenuta sia sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, che su quella comunitaria e sui quotidiani nazionali e locali, ancorchè la procedura fosse riservata, mentre tali modalità sono state abbandonate a fronte della scelta del ricorso ad una gara aperta che, appare ragionevole ritenere, avrebbe dovuto cercare di raggiungere il maggior numero possibile di operatori proprio in considerazione del fatto che la procedura ristretta era andata deserta e per tali motivi è ragionevole pretendere il ricorso a strumenti idonei a garantire al bando la massima diffusione possibile;
7. Accertato che il nuovo bando di gara non ha mutato solo le modalità di presentazione delle offerte, ma ha dettato anche una nuova lex specialis, con riferimento ai possibili contenuti delle stesse, ammettendo la presentazione di offerte in ribasso. Si tratta, quindi, di una nuova gara e non dell’espletamento della medesima attraverso l’utilizzo di un diverso metodo di aggiudicazione;
8. Preso atto che, come espressamente riconosciuto dall’art. 120 del c.p.a., il mancato corretto adempimento dell’obbligo di pubblicità rende inoperante la presunzione di conoscenza del bando;
9. Ritenuto, pertanto, che, in ragione di ciò, il ricorso non sia solo tempestivo, ma anche fondato, sotto il profilo principale ed assorbente ora esaminato e che, conseguentemente, deve essere annullata l’aggiudicazione conseguita all’espletamento della gara sulla scorta di un bando che non ha avuto adeguata diffusione, così precludendo la partecipazione, tra gli altri, anche all’odierno ricorrente;
Ritenuto, altresì, che le spese debbano seguire l’ordinaria regola della soccombenza, in misura commisurata alla scarsa diligenza con cui il Comune ha operato nel caso di specie, salva la compensazione nei confronti della controinteressata;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio nei confronti della controinteressata e condanna il Comune al pagamento delle stesse a favore del ricorrente, nella misura di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre ad IVA, C.P.A., rimborso forfetario delle spese e rimborso del contributo unificato dal ricorrente anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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