Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il Comune di Gonzaga con bando pubblicato sulla GUUE il 29 settembre 2010 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione dei cimiteri comunali relativamente al periodo 1 gennaio 2011 – 31 dicembre 2015. Le attività previste sono indicate come "illuminazione, tumulazioni, esumazioni, manutenzione del verde, pulizia", e sono descritte dettagliatamente nel capitolato speciale (le operazioni cimiteriali in particolare nell’allegato E). L’importo dell’appalto è indicato in Euro 400.000 (escludendo IVA e oneri per la sicurezza).
2. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163. Nello specifico 40 punti sono stati riservati all’offerta economica (secondo la formula 40*prezzopiùbasso/prezzoesaminato) e 60 punti all’offerta tecnica, questi ultimi con la seguente ripartizione: 15 per la composizione e l’organizzazione del personale, 31 per i servizi aggiuntivi (maggior numero di esumazioni/estumulazioni comprese nell’appalto, installazione di rastrelliere automatiche per la fornitura di contenitori di acqua in pvc, servizio di custodia nei cimiteri frazionali, ulteriori interventi di manutenzione), 9 per la disponibilità di montaferetri omologati, e 5 per la piantumazione del perimetro dei campi di inumazione della parte nuova del cimitero di Gonzaga.
3. Alla gara hanno partecipato tra le altre le imprese S. srl e G.N. srl. Nella riunione del 15 novembre 2010 la commissione di gara ha chiesto chiarimenti a entrambe le suddette imprese circa il possesso dei requisiti di partecipazione. Nella successiva riunione del 17 novembre 2010 la commissione di gara ha compilato la graduatoria finale attribuendo 99 punti a S. srl e 92,41 punti a G.N. srl (nessun altra ditta era rimasta in gara). Poiché entrambe le offerte sono risultate anomale ai sensi dell’art. 86 comma 2 del Dlgs. 163/2006 la commissione di gara ha chiesto ai concorrenti di trasmettere ulteriori giustificazioni a integrazione di quelle già prodotte con la domanda di partecipazione (v. nota del presidente del 17 novembre 2010).
4. La ditta S. srl è stata poi sentita nella riunione del 29 novembre 2010, al termine della quale la commissione di gara ha disposto l’esclusione per anomalia dell’offerta, non essendo stati chiariti i costi delle singole attività e non essendovi garanzie sull’effettivo addestramento del personale (inquadrato nel contratto collettivo nazionale dei florovivaisti) per quanto riguarda la parte propriamente cimiteriale delle prestazioni lavorative (inumazioni, tumulazioni, esumazioni).
5. Subito dopo, nella riunione del 3 dicembre 2010, è stata sentita anche la ditta G.N. srl. L’audizione ha avuto lo stesso esito, ossia l’esclusione, in quanto la commissione di gara ha ritenuto vaghe e insufficienti le spiegazioni sui costi delle singole attività.
6. A questo punto il responsabile del Settore Affari Generali del Comune con determinazione n. 188 del 6 dicembre 2010, approvando i verbali di gara, ha preso atto dell’impossibilità di aggiudicare il servizio.
7. La ditta S. srl è stata informata dell’esclusione con nota del responsabile del procedimento prot. n. 17450 del 29 novembre 2010. In seguito con nota del responsabile del procedimento prot. n. 17672 del 3 dicembre 2010 la stazione appaltante ha comunicato anche la sopravvenuta esclusione dell’altra concorrente e la decisione di non procedere ad alcuna aggiudicazione.
8. In parallelo il responsabile del procedimento con nota prot. n. 17671 del 3 dicembre 2010 ha comunicato a G.N. srl la notizia dell’esclusione e la decisione della stazione appaltante di non procedere ad alcuna aggiudicazione.
9. Nei confronti della determinazione n. 188 del 6 dicembre 2010 e della nota del responsabile del procedimento prot. n. 17671 del 3 dicembre 2010, nonché contro i verbali della commissione di gara, G.N. srl ha presentato impugnazione con atto notificato il 29 dicembre 2010 e depositato il 4 gennaio 2011 (ricorso n. 7/2011). Oltre all’annullamento dei provvedimenti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno in forma specifica (aggiudicazione dell’appalto) o per equivalente. Le censure si possono suddividere in due gruppi: (a) argomenti contro l’esclusione della propria offerta; (b) argomenti finalizzati a dimostrare la mancanza dei requisiti di partecipazione in capo a S. srl.
10. In particolare G.N. srl contesta l’esclusione della propria offerta lamentando carenza di motivazione e illogicità nelle valutazioni della stazione appaltante. Per quanto riguarda invece la posizione di S. srl, nella prospettazione di G.N. srl vi sono 5 ragioni che avrebbero dovuto condurre immediatamente all’esclusione:
(i) violazione dell’art. 5.2(b) del disciplinare di gara, che richiamando l’art. 75 comma 3 della LR 30 dicembre 2009 n 33 impone la separazione societaria tra l’attività funebre e l’attività di gestione e manutenzione dei cimiteri;
(ii) violazione dell’art. 5.3 del disciplinare di gara, che prescrive (a) un fatturato globale netto negli esercizi 200720082009 pari a Euro 250.000, (b) un fatturato nella gestione di cimiteri presso enti pubblici per gli anni 200720082009 pari a Euro 150.000, (c) l’attestazione di capacità economica e finanziaria rilasciata da almeno due istituti di credito;
(iii) violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara e dell’art. 48 del Dlgs. 163/2006, in quanto la richiesta di chiarimenti effettuata dalla commissione di gara avrebbe fornito un indebito strumento a S. srl per sanare l’incompletezza e l’irregolarità dell’offerta;
(iv) violazione degli art. 5.4 e 6.10 del disciplinare di gara e degli art. 9 e 10 del capitolato speciale, in quanto tra i requisiti di capacità tecnica rientra anche la disponibilità di personale qualificato per lo svolgimento delle operazioni cimiteriali secondo adeguati standard di sicurezza (i lavoratori utilizzati da S. srl sono invece inquadrati nel contratto collettivo nazionale dei florovivaisti);
(v) violazione dell’art. 6.3 del disciplinare di gara e dell’art. 75 comma 8 del Dlgs. 163/2006, in quanto mancherebbe l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per il caso di aggiudicazione.
11. Anche S. srl ha impugnato gli atti di gara (ricorso n. 8/2011). In un primo momento con il ricorso introduttivo, notificato il 22 dicembre 2010 e depositato il 4 gennaio 2011 è stato chiesto l’annullamento della nota del responsabile del procedimento prot. n. 17450 del 29 novembre 2010 (comunicazione dell’esclusione) e della nota del responsabile del procedimento prot. n. 17672 del 3 dicembre 2010 (comunicazione dell’esclusione dell’altra concorrente e della decisione di non procedere ad alcuna aggiudicazione). Con motivi aggiunti notificati il 21 gennaio 2011 e depositati il 25 gennaio 2011 S. srl ha poi impugnato la determinazione del responsabile del Settore Affari Generali n. 188 del 6 dicembre 2010 (approvazione dei verbali di gara e conferma della decisione di non aggiudicare il servizio) nonché i verbali di gara del 29 novembre 2010 e del 3 dicembre 2010 (allegati alla determinazione n. 188/2010).
12. A giustificazione del ritardo nell’impugnazione di questi ultimi atti (e in particolare dei verbali) S. srl afferma di averne avuto piena conoscenza solo il 29 dicembre 2010 in seguito a formale istanza di accesso. La giustificazione appare plausibile, in quanto l’esclusione in sé (conosciuta già il 29 novembre 2010) era stata impugnata tempestivamente e dunque i verbali dovevano essere a loro volta impugnati non tanto per impedire il consolidamento dell’esclusione ma principalmente per contestarne in dettaglio le ragioni, il che evidentemente presupponeva la piena conoscenza documentale.
13. Le censure di S. srl contro la propria esclusione (e a sostegno della richiesta di aggiudicazione dell’appalto o di risarcimento per equivalente) consistono in vari profili di difetto di motivazione. In sintesi: i costi delle singole attività avrebbero potuto essere illustrati e giustificati adeguatamente se la stazione appaltante avesse condotto il confronto in modo diverso, e in ogni caso la disponibilità di personale addestrato alle operazioni cimiteriali sarebbe garantita tramite avvalimento dei dipendenti della ditta D.B. snc di Bologna (v. contratto del 27 ottobre 2010).
14. Nell’ambito del ricorso n. 8/2011 G.N. srl, con atto notificato il 26 gennaio 2011 e depositato il 4 febbraio 2011, ha formulato ricorso incidentale affermando la necessità dell’esclusione di S. srl per i motivi già esposti nella seconda parte del ricorso n. 7/2011 (v. sopra al punto 10).
15. Il Comune si è costituito in entrambi i ricorsi chiedendone la reiezione.
16. Questo TAR con ordinanze cautelari n. 179 e 180 dell’11 febbraio 2011 ha sospeso i provvedimenti impugnati invitando la stazione appaltante a ripetere la valutazione di anomalia. In ottemperanza a tale ordine la commissione di gara si è riunita il 15 marzo 2011 e ha riesaminato le offerte. Nei confronti di S. srl è stato confermato il giudizio negativo, in quanto (a) il personale, inquadrato nel contratto dei florovivaisti, non appare sufficientemente addestrato a svolgere in sicurezza le operazioni propriamente cimiteriali, e (b) l’analisi dei prezzi risulta sostanzialmente incomprensibile. A proposito di G.N. srl la commissione di gara ha invece cambiato orientamento rilevando che le spiegazioni giustificano il ribasso offerto in sede di gara. Conseguentemente il Comune con determinazione del responsabile del Settore Affari Generali n. 40 del 29 marzo 2011 ha disposto l’esclusione di S. srl e la provvisoria aggiudicazione a G.N. srl. Di tale decisione è stata data notizia a S. srl mediante nota prot. n. 3885 del responsabile del procedimento di data 30 marzo 2011.
17. Contro le valutazioni della commissione di gara del 15 marzo 2011, nonché contro gli atti consequenziali tra cui la determinazione n. 40/2011, S. srl ha proposto impugnazione con i secondi motivi aggiunti, notificati il 7 aprile 2011 e depositati l’11 aprile 2011. Gli argomenti utilizzati cercano di dimostrare da un lato la mancanza di contraddizione tra l’inquadramento del personale nel contratto dei florovivaisti e lo svolgimento delle operazioni cimiteriali e dall’altro la chiarezza e la sostenibilità dei costi delle singole attività.
18. Questo TAR con ordinanza cautelare n. 366 del 14 aprile 2011 ha disposto un ulteriore esame delle giustificazioni di S. srl allo scopo di consentire una compiuta illustrazione delle giustificazioni riguardanti la scomposizione delle voci di costo e la qualificazione dei dipendenti. La commissione di gara si è quindi riunita nuovamente nei giorni 29 aprile 2011 e 2 maggio 2011 provvedendo all’audizione di un delegato di S. srl sugli aspetti controversi dell’offerta. Il supplemento di verifica ha però avuto esito negativo, in quanto la commissione di gara ha ribadito l’esclusione per inaffidabilità dell’offerta di S. srl, confermando contestualmente l’aggiudicazione provvisoria a favore di G.N. srl. Questo risultato è stato recepito e formalizzato dal Comune con determinazione del responsabile del Settore Affari Generali n. 87 del 2 maggio 2011. S. srl ne è stata informata con nota del responsabile del Settore Affari Generali prot. n. 5978 del 6 maggio 2011. In seguito il Comune con determinazione del responsabile del Settore Affari Generali n. 104 del 26 maggio 2011 ha aggiudicato in via definitiva il servizio a G.N. srl con decorrenza dal 1 luglio 2011. Il medesimo dirigente con nota prot. n. 7370 del 30 maggio 2011 ha dato notizia a S. srl dell’aggiudicazione definitiva a favore di G.N. srl.
19. Contro i verbali della commissione di gara del 29 aprile 2011 e del 2 maggio 2011 e contro gli atti successivi, compresa l’aggiudicazione definitiva, S. srl ha formulato i terzi motivi aggiunti, notificati il 10 giugno 2011 e depositati il 16 giugno 2011. Anche in questa impugnazione gli argomenti utilizzati cercano di evidenziare il fraintendimento dell’offerta da parte della commissione di gara.
20. In data 1 luglio 2011 il Comune e G.N. srl hanno sottoscritto il contratto di appalto.
21. Così riassunta la vicenda è ora possibile affrontare l’esame delle questioni coinvolte. Si osserva preliminarmente che i due ricorsi sono connessi, perché sono riferiti al medesimo bene della vita (l’appalto del servizio cimiteriale) di cui ciascuna delle società ricorrenti vuole conseguire l’aggiudicazione, e perché esiste una certa simmetria nelle argomentazioni delle parti. Deve pertanto esserne disposta la riunione.
22. In ordine logico la priorità nella trattazione va accordata ai primi argomenti del ricorso n. 7/2011, con i quali G.N. srl cerca di ottenere la cancellazione della propria esclusione. Solo una volta conseguita la riammissione G.N. srl, seconda classificata, acquisisce la legittimazione ad attaccare la posizione di S. srl, prima classificata, la quale a sua volta cerca di rientrare nella procedura di gara contestando il giudizio di inaffidabilità della propria offerta.
23. Per quanto riguarda dunque l’esclusione di G.N. srl si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) la censura di carenza di motivazione e illogicità appare fondata, in quanto la commissione di gara ha scambiato per lacunose giustificazioni dei costi quelle che in realtà sono carenze informative conseguenti alle indicazioni fornite dalla stessa stazione appaltante;
(b) l’eccessiva severità della commissione di gara è evidente se si considera che (1) il disciplinare di gara non conteneva specificazioni sulle modalità di redazione delle giustificazioni dell’offerta economica, (2) alla richiesta di chiarimenti del 17 novembre 2010 era allegato uno schema di costi riferito sinteticamente a macrocategorie di spese (personale, trasferimenti, utenze telefoniche, esumazioni straordinarie, montaferetri, piantumazioni, ecc.), (3) la stessa stazione appaltante rispondendo a una richiesta di chiarimenti di S. srl aveva affermato con nota del 18 novembre 2010 che era sufficiente compilare un’unica scheda per tutte le voci senza necessariamente redigere una scheda per ogni singola voce, e aveva indicato come facoltativo l’invio di "ulteriore ed eventuale documentazione";
(c) dunque a essere inadeguate non sono le giustificazioni fornite dall’impresa concorrente ma le indicazioni della stazione appaltante, il che fa apparire ragionevole la richiesta di riapertura della procedura di verifica dell’anomalia. Attraverso questa integrazione procedimentale l’impresa può scomporre le voci di costo con il grado di precisione ritenuto necessario dalla commissione di gara, e quest’ultima a sua volta è posta finalmente nella condizione di effettuare un’analisi puntuale della sostenibilità dei singoli elementi e poi del quadro d’insieme, condizione imprescindibile per emettere il successivo giudizio di affidabilità o inaffidabilità dell’offerta;
(d) nello specifico un tale chiarimento è stato reso possibile dall’ordinanza cautelare n. 180/2011 (v. sopra al punto 16). La commissione di gara ha ripetuto l’esame dell’offerta anomala per ottemperare all’ordine del giudice, ma gli sviluppi successivi hanno evidenziato che la valutazione favorevole dell’offerta di G.N. srl è stata definitivamente fatta propria dalla stazione appaltante, fino alla decisione (autonoma) di procedere alla stipula del contratto;
(e) ne consegue che l’accoglimento del ricorso n. 7/2011 sotto il profilo qui evidenziato costituisce il presupposto per il consolidamento della posizione di appaltatore acquisita da G.N. srl mediante la sottoscrizione del contratto. Naturalmente perché questo risultato si realizzi è anche necessario che non si rivelino fondate le aspettative di S. srl, e in effetti all’offerta di quest’ultima è dedicato il resto della presente sentenza.
24. In questa cornice si deve ora procedere all’esame degli argomenti con cui G.N. srl nel ricorso n. 7/2011 chiede l’esclusione di S. srl. Si tratta di questioni riprese nel ricorso n. 8/2011 sotto forma di ricorso incidentale. Al riguardo si possono formulare le seguenti osservazioni:
(a) l’art. 75 comma 3 della LR 33/2009, ripreso dall’art. art. 5.2(b) del disciplinare di gara, impone la separazione societaria tra l’attività di pompe funebri e l’attività di gestione e manutenzione dei cimiteri per evitare un conflitto di interessi. In concreto S. srl rispetta questa condizione. È vero che la visura camerale del 3 giugno 2010 nel descrivere l’attività di S. srl come "servizi cimiteriali" riporta anche il codice 96.03 della classificazione ATECORI 2007, che corrisponde a "servizi di pompe funebri e attività connesse", nonché il codice 93.03 della classificazione ATECORI 2002, che corrisponde parimenti a "pompe funebri e attività connesse". Tuttavia la presenza di questi codici non implica che S. srl svolga effettivamente anche l’attività di pompe funebri. Si tratta infatti di codici ISTAT che raggruppano le attività secondo criteri descrittivi elaborati a fini statistici senza tenere conto delle categorie giuridiche sottostanti. Il risultato è che l’attività di gestione e manutenzione dei cimiteri viene associata nelle statistiche all’attività di pompe funebri mediante l’attribuzione in automatico dello stesso codice. Poiché questa circostanza può creare confusione quando è necessario distinguere tra le suddette attività, la classificazione ATECORI non è utilizzabile per gli scopi della presente controversia;
(b) l’art. 5.3 del disciplinare di gara indica una serie di requisiti di capacità economica e finanziaria che in concreto S. srl riesce a soddisfare. Più precisamente: (1) il fatturato globale netto nel triennio pari a Euro 250.000 è stato raggiunto nei soli anni 20082009, perché in precedenza la società non esisteva (essendo stata costituita il 4 marzo 2008), e nessuna disposizione della lex specialis ha ristretto la partecipazione alle sole imprese costituite da almeno tre anni (oltretutto se un tale limite fosse stato imposto vi sarebbero motivi per dubitare della sua ragionevolezza); (2) il fatturato pari a Euro 150.000 nel triennio per la gestione di cimiteri di enti pubblici è stato raggiunto, in quanto le società a favore delle quali S. srl ha svolto la propria attività (S.S., S.S., C.V.S.) sono in realtà strumenti in house dei relativi Comuni e in tale veste provvedono alla gestione dei cimiteri comunali; (3) le due attestazioni di capacità economica e finanziaria prodotte da S. srl (ossia quella della Banca Popolare dell’Emilia Romagna e quella di Poste Italiane spa) dimostrano la regolarità dei rapporti intrattenuti con soggetti terzi mediante i canali bancari: questo è sufficiente ai fini della partecipazione alle gare, in quanto alle attestazioni degli istituti di credito non è richiesta una certificazione dello stato di salute finanziaria dei concorrenti ma più semplicemente l’indicazione di eventuali circostanze associabili a situazioni di sofferenza nello svolgimento dei rapporti commerciali;
(c) non sembra che la commissione di gara nella verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del Dlgs. 163/2006 e dell’art. 8 del disciplinare di gara (v. verbale del 15 novembre 2010) abbia abusato del potere di integrazione della documentazione. In realtà sono stati chiesti dei chiarimenti necessari per l’esatta comprensione delle dichiarazioni di S. srl e della documentazione già prodotta, e dunque non è ipotizzabile alcuna violazione della par condicio;
(d) la questione dell’asserita violazione degli art. 5.4 e 6.10 del disciplinare di gara e degli art. 9 e 10 del capitolato speciale relativamente alla disponibilità di personale qualificato per lo svolgimento delle operazioni cimiteriali può essere suddivisa in due argomenti, di carattere rispettivamente formale e sostanziale. Il ricorso incidentale si concentra sul primo. L’approccio formale, che parte dal trattamento giuridicoeconomico dei lavoratori, non può però essere condiviso, in quanto interferirebbe con la libertà di organizzazione delle singole imprese. Tale libertà si estende certamente alla possibilità di definire il contenuto concreto delle mansioni lavorative dei dipendenti, essendo questo un risvolto della necessità per le imprese di proporsi sul mercato diversificando la propria offerta per avere maggiori possibilità di conseguire incarichi e commesse. In presenza di mansioni plurime la scelta del contratto collettivo applicabile avviene sulla base del principio di prevalenza, ma questo non significa che i lavoratori non siano in grado di svolgere professionalmente anche le mansioni minoritarie. Dunque nello specifico il fatto che S. srl applichi il contratto dei florovivaisti non è un indice univoco di inidoneità all’esercizio dei servizi cimiteriali. Per dirimere questo aspetto della controversia è quindi necessario assumere un approccio sostanziale, e al riguardo si rinvia alle considerazioni che saranno svolte più avanti (v. al punto 26);
(e) la polizza fideiussoria di F.A. prodotta da S. srl appare conforme all’art. 6.3 del disciplinare di gara e all’art. 75 comma 8 del Dlgs. 163/2006. Il fatto che l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per il caso di aggiudicazione sia espresso con riferimento all’art. 30 comma 1 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 è del tutto irrilevante, essendo chiaro, al di là del richiamo a una fonte normativa ormai superata, il contenuto dell’obbligazione assunta;
(f) nel complesso quindi i motivi esposti nel ricorso n. 7/2011 e nel ricorso incidentale non sono sufficienti a provocare l’esclusione di S. srl.
25. Passando ora al ricorso n. 8/2011, la lunga appendice procedurale determinata dalle ordinanze cautelari di questo TAR ha progressivamente focalizzato i due punti deboli dell’offerta di S. srl, ossia la scarsa trasparenza delle voci di costo e la mancata dimostrazione della preparazione professionale dei dipendenti con riguardo alle operazioni propriamente cimiteriali.
26. Relativamente a tali problemi si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) preliminarmente appare corretta la metodologia seguita dalla commissione di gara nelle riunioni del 29 aprile 2011 e del 2 maggio 2011. La decisione di non ammettere nuove produzioni documentali è conforme alle finalità degli adempimenti stabiliti da questo TAR nelle ordinanze cautelari: la posizione di S. srl è stata infatti ritenuta tutelabile attraverso un ulteriore chiarimento degli elementi già forniti ma non mediante la riapertura dei termini per il deposito di un nuovo schema di scomposizione dei costi. Questa seconda soluzione avrebbe alterato i rapporti tra i concorrenti, mentre a fronte del lamentato travisamento della commissione di gara la misura riparatoria sufficiente e proporzionata era semplicemente la ripetizione dell’esame dell’offerta economica con l’obbligo di stabilire un contraddittorio con il presentatore della stessa;
(b) in effetti anche dopo l’ennesimo confronto con S. srl alcune voci di costo (retribuzione degli operai, forfait per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, forfait per i materiali inerti) rimangono opache, ossia non sono accompagnate da parametri (ad esempio: riferimenti statistici, precedenti servizi cimiteriali di dimensioni comparabili, listini dei prezzi delle varie tipologie di inerti) che consentano la verifica di congruità, quantomeno tra un minimo e un massimo ragionevolmente stimabili;
(c) per i dipendenti l’incertezza è aggravata dal fatto che S. srl, avvalendosi del personale della ditta D.B. snc, non è in grado di stabilire a priori né i lavoratori che saranno impiegati né il loro inquadramento economico: nella riunione del 29 aprile 2011 il delegato di S. srl ha parlato genericamente della presenza di tre tipologie di operai (specializzato, qualificato, comune). Qui il dubbio irrisolto non riguarda la corretta applicazione dei minimi salariali (che non è in discussione) ma la quantificazione delle prestazioni che dovranno essere remunerate e la ripartizione delle stesse tra le varie tipologie di operai;
(d) il punto dirimente appare comunque la qualificazione professionale dei dipendenti in relazione alle operazioni propriamente cimiteriali di cui al DPR 10 settembre 1990 n. 285. Posto che l’applicazione di un determinato contratto collettivo non offre indicazioni univoche, è però necessario che questo tipo di professionalità sia dimostrato in concreto. L’importanza di questa parte delle prestazioni lavorative è tale da imporre una verifica accurata della professionalità da parte della stazione appaltante, sia perché vengono in rilievo problemi igienicosanitari per la collettività e profili di decoro pubblico sia perché è necessario tutelare la sicurezza dei lavoratori;
(e) vi sono almeno due strade per giungere alla dimostrazione dell’idoneità del personale: la formazione professionale e l’esperienza lavorativa. La prima può avvenire all’esterno dell’azienda, attraverso corsi tenuti da istituzioni qualificate, o anche all’interno dell’azienda ma secondo percorsi formativi verificabili e certificati. La seconda è definibile con minore precisione, ma dovrebbe comunque comprendere lo svolgimento continuativo delle medesime mansioni per un lungo periodo di tempo in condizioni assimilabili a quelle del nuovo incarico;
(f) al riguardo le spiegazioni fornite da S. srl non sono soddisfacenti. Da un lato infatti i dipendenti della ditta D.B. snc, di cui era preventivato l’impiego tramite avvalimento, non sono stati preparati attraverso specifici corsi di formazione relativi alle operazioni cimiteriali. Dall’altro, sul versante dell’esperienza professionale, S. srl ha dichiarato di non poter stabilire quali di questi lavoratori sarebbero stati impiegati nell’appalto in questione, e dunque non ha consentito alla commissione di gara di verificare il possesso dell’esperienza professionale;
(g) occorre poi sottolineare che i contratti di lavoro prodotti da S. srl in sede di gara (e depositati da G.N. srl il 7 febbraio 2011) sono prevalentemente a tempo determinato e con decorrenza dal 2010. Nei contratti non vi sono richiami alle operazioni propriamente cimiteriali (si fa riferimento alle mansioni di operaio generico per i rapporti a tempo determinato e a quelle di operaio agricolo o specializzato per i rapporti a tempo indeterminato). Lo stesso quadro emerge dalla lista dei dipendenti della ditta D.B. snc depositata da S. srl assieme ad alcuni contratti di lavoro in data 5 maggio 2011 (doc. 37A e 37C). Oltretutto non vi è un’esatta corrispondenza tra i due gruppi di lavoratori;
(h) si può quindi ritenere che la commissione di gara abbia agito correttamente quando ha giudicato eccessiva l’incertezza sulla qualificazione professionale dei dipendenti destinati a gestire il servizio in esame.
27. In conclusione il ricorso n. 7/2011 deve essere accolto come sopra precisato, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e il consolidamento del contratto stipulato il 1 luglio 2011. Poiché questo esito è del tutto satisfattivo per G.N. srl, non è dovuto alcun risarcimento. Il ricorso n. 8/2011 deve invece essere respinto, compresa la domanda risarcitoria, e così pure il ricorso incidentale collegato. La complessità della vicenda consente l’integrale compensazione delle spese di giudizio in entrambi i ricorsi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti:
(a) accoglie il ricorso n. 7/2011;
(b) respinge il ricorso n. 8/2011 e il ricorso incidentale collegato al suddetto ricorso;
(c) compensa integralmente le spese in entrambi i ricorsi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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