Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il T.A.R. per l’Emilia Romagna, con l’ordinanza in epigrafe, si è espresso relativamente ad un ricorso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., innestato in un ricorso principale relativo a diniego della Provincia di Ravenna di autorizzazione alla trasformazione di passo carraio al Km 63,985 della strada provinciale S.Vitale e teso ad ottenere l’accesso alla documentazione riguardante altri accessi carrai presenti lungo lo stesso tratto della strada (più precisamente copia dei provvedimenti autorizzativi relativi ad una pluralità di passi carrai per attività diverse da quelle agricole lungo circa 2 km. della ex SS. "San Vitale", ora strada provinciale).
La domanda di accesso era stata rivoltavuoi al Comune di Ravenna (per un tratto di strada di sua competenza), che ha fornito i documenti in suo possesso, vuoi alla Provincia di Ravenna, la quale con proprio atto riferiva di non avere quanto richiesto, perché A. non aveva provveduto a trasmetterle gli atti, vuoi, successivamente, all’ANAS, la quale rimaneva silente.
La pronuncia del T.A.R. sul ricorso per l’accesso dà atto della rinuncia nei riguardi del Comune, respinge la domanda nei confronti della Provincia di Ravenna, in quanto la stessa aveva espressamente dichiarato di non detenere gli atti richiesti in ostensione, e dichiara inammissibile l’azione nei confronti dell’ANAS in quanto non parte del giudizio principale.
Appellano le due società in epigrafe, limitatamente al capo recante declaratoria di inammissibilità del ricorso nei confronti dell’ANAS (mentre dichiarano di non proporre motivi avverso la pronuncia reiettiva nei riguardi della Provincia, ritenuta innocua anche se erronea, non essendo l’azione ex art. 116, comma 2, stata proposta nei riguardi di quest’ultima).
Sostengono che il fatto che si sia reso necessario coinvolgere un’Amministrazione diversa da quella nei cui confronti pende il ricorso principale, in quanto dalla resistente indicata come detentrice dei documenti, non comporta inammissibilità del ricorso incidentale di accesso, ma, anzi, risponde all’obiettivo di concentrare in un unico giudizio la domanda principale e quella strumentale di accesso, cui tende la previsione del secondo comma dell’art. 116 c.p.a..
Resiste l’A., che sostiene: a) l’inammissibilità dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. in quanto la norma non consentirebbe di depositare l’istanza per ricorrere contro un diniego di accesso o silenzio formato da un’amministrazione diversa da quella resistente nel ricorso principale; un’amministrazione terza rispetto a quest’ultima non potrebbe essere legittimata passiva della predetta istanza; b) l’inammissibilità o improcedibilità dell’appello per difetto di interesse, in quanto costituendosi in primo grado l’ANAS aveva rappresentato di non detenere i documenti richiesti, come ben comprensibile, considerando che l’arteria in questione è passata sin dal 2001 nella consistenza della rete stradale provinciale, e le ricorrenti non avrebbero fornito elementi di prova circa il possesso dei documenti da parte di A.; c) l’infondatezza della pretesa stante la legittimità del silenzio serbato, in quanto la richiesta sarebbe preordinata ad un controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione, laddove la legittimità dell’impugnato diniego opposto dalla Provincia va verificata esclusivamente in relazione al dettagliato disposto normativo (artt. 22 C.d.S. e 44 Reg. Esec.), attenendo all’insindacabile merito amministrativo eventuali aspetti non vincolati.
Il ricorso è stato posto in decisione alla camera di consiglio del 18 ottobre 2011.
L’appello è fondato, quanto alla richiesta di riforma della decisione di inammissibilità del ricorso di primo grado, non potendosi condividere l’interpretazione dell’art. 116, comma 2, c.p.a. sulla base della quale i primi giudici l’hanno assunta.
Il T.A.R. ha ritenuto "che la peculiare azione per ottenere l’accesso prevista dal citato art. 116, comma 2, Cod. Proc. Amm. – in quanto interinale e strumentale a un principale giudizio pendente dinanzi al giudice amministrativo – logicamente non possa che riguardare le stesse parti di quel giudizio" e che tanto trovi conferma "nella lettera della citata disposizione, ove è previsto che il ricorso incidentale per l’accesso "… può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione a cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati" con evidente riferimento del legislatore alla necessità che il ricorso incidentale per l’accesso sia notificato alle sole parti del ricorso principale (o ad alcune di esse)".
Così opinando, tuttavia, il T.A.R. finisce per introdurre un presupposto aggiuntivo a quello cui la norma espressamente subordina la radicazione incidentale dell’actio ad exibendum, ossia quello della connessione rispetto al ricorso principale.
Connessione che può ben essere di carattere soltanto oggettivo, non implicando la terminologia utilizzata necessariamente anche l’identità di parti col giudizio principale; né ad essa si riferisce la previsione di notificazione "all’amministrazione e agli eventuali controinteressati", che ricalca quanto indicato al comma 1, per il caso di proposizione in via autonoma del ricorso ed è riferita alle parti proprie del giudizio sull’accesso, vale a dire l’amministrazione cui è stata chiesta l’ostensione dei documenti e gli eventuali soggetti che vedrebbero compromesso il proprio ambito di riservatezza (e che sono, come tali, legittimati passivi nel giudizio incidentale di accesso, indipendentemente dall’avere o meno qualche veste nel giudizio principale, come interessati alla conservazione o eliminazione del provvedimento impugnato col ricorso principale).
L’impostazione del T.A.R. comporta una limitazione dell’ambito di operatività dello strumento processuale qui considerato non rispondente alla ratio sottesa alla previsione dell’art. 116, comma 2, cit., riconducibile al canone di economicità, e fa perno su di un aspetto di "estraneità" dell’amministrazione interpellata rispetto alla domanda principale, che, ad esempio, non varrebbe ad escludere la possibilità che venga, a fini probatori, disposta dal giudice, anche d’ufficio, l’acquisizione di documenti (v. artt. 63, comma 2, e 64, comma 3, c.p.a. relativi, rispettivamente, a documenti detenuti da "terzi" ed a documenti nella disponibilità della Pubblica Amministrazione).
Non appare, quindi, coerente con l’interpretazione testuale, teleologica e sistematica, ritenere che la sola alterità dell’amministrazione destinataria della richiesta di ostensione sia ostativa ad un’ammissibile attivazione incidentale – imponendone, quindi, l’introduzione in via autonoma – di una domanda che pure presenti, sotto il profilo oggettivo, elementi di connessione rispetto a giudizio già pendente, in quanto mirante ad acquisire conoscenza e documentazione di circostanze potenzialmente utili alla miglior articolazione della difesa del richiedente in quel giudizio principale, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, dovendosi intendere la strumentalità in senso ampio.
Nella specie, appunto, la richiesta si presentava strumentale all’eventuale proposizione di motivi aggiunti di impugnazione, sotto il profilo della ingiustizia manifesta e della disparità di trattamento, degli atti già gravati col ricorso principale.
L’esclusione della possibilità di presentare l’istanza di accesso anche nei riguardi dell’ANAS, che non è parte nel giudizio intentato per l’annullamento del provvedimento della Provincia di Ravenna, verrebbe, dunque, a disattendere proprio quell’esigenza di economia, nel senso di concentrazione, cui la norma è preordinata.
Tanto meno la soluzione data dal T.A.R. si giustifica ove si consideri che nella specie si tratta di successione di un’amministrazione ad altra nell’esercizio del medesimo potere (autorizzazione relativa a passi carrai lungo la strada "San Vitale" già statale, indi passata nella consistenza della rete stradale provinciale per effetto della legge reg. 12/2001).
A distinto profilo di merito della qui reiterata istanza di accesso introdotta in primo grado attengono, poi, le deduzioni dell’ANAS, circa la non configurabilità di disparità di trattamento ove si tratti di provvedimenti assunti da amministrazioni diverse e, comunque, al di fuori di procedure di tipo comparativo, con le quali la resistente all’accesso afferma la legittimità del proprio silenzio; deduzioni, queste, che, peraltro, non attengono ai presupposti specifici per ottenere l’esibizione documentale, quanto, piuttosto, in sostanza, anticipano (altrui) difese della legittimità dell’atto della Provincia impugnato col ricorso principale ed propongono una prognosi di un giudizio di infondatezza dei motivi aggiunti che venissero eventualmente proposti, utilizzando, per argomentare e provare i vizi allegati, i documenti richiesti.
Dette difese postulano la necessità di un vaglio preventivo di rilevanza della documentazione richiesta ai fini del decidere sul ricorso principale.
Viene in considerazione, quindi, la questione della natura dell’azione incidentale di accesso, riguardo alla quale il Codice non fornisce un’indicazione del tutto univoca, per un verso eliminando (rispetto alla sostanzialmente riproposta previsione dell’art. 25 legge n. 241/90) la qualificazione "istruttoria" dell’ordinanza con la quale il giudice decide sull’istanza e, d’altro canto, condizionando l’esperibilità del rito incidentale all’esistenza di una connessione della richiesta di accesso con un giudizio già pendente; il carattere incidentale è sottolineato mantenendo la denominazione di "istanza" dell’atto propositivo di quello che, peraltro, si specifica essere "il ricorso di cui al comma 1", ponendo, così, in luce che trattasi della medesima azione facoltativamente proponibile in via autonoma ovvero in via incidentale ("può essere proposto", come indicato al secondo comma dell’art. 116 c.p.a.).
E’ preferibile ritenere che la connessione costituisca un presupposto per la radicazione incidentale dell’azione di accesso, la quale, una volta attivata, rimane indipendente dalle sorti del processo principale all’interno del quale è fatta valere la posizione soggettiva che costituisce il substrato dell’azione di accesso e, così, dalla eventuale irricevibilità, inammissibilità o infondatezza della domanda principale (v. Cons. Stato, sez. IV, 12.3.2010, n. 1470; id., sez. V, 23.2.2010 n. 1067); l’actio ad exibendum potrà, quindi, assicurare al soggetto istante la medesima utilità attingibile con la separata proposizione e, dunque condurre, in presenza dei presupposti normativi per l’accesso, all’emanazione di un ordine di esibizione ove si rilevi l’esistenza, anche a prescindere dal contenzioso "principale" e dalle relative sorti, di un residuale e palesato interesse giuridicamente rilevante all’ostensione (previa, se opportuna, separazione dei ricorsi, consentita ove vengano meno le ragioni di un simultaneus processus – v. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 26 gennaio 2004, n. 246 – per quanto non contemplata dall’art. 70 c.p.a., ma nel quadro del richiamo alle norme del c.p.c.; la tesi preferita, in particolare, appare più coerente con l’orientamento giurisprudenziale prevalente che ritiene non utilmente reiterabile la medesima domanda di accesso, stante l’inammissibilità della eventuale impugnazione del confermativo diniego (v. ad es., recentemente, Cons. Giust. Amm. Sic. 21.03.2011, n. 248).
Ma, anche ad opinare che l’azione incidentale di accesso sia strettamente ed esclusivamente funzionale ad esigenze istruttorie del giudizio principale, le riferite obiezioni dell’ANAS non risulterebbero persuasive, in quanto desumono l’insussistenza di quelle esigenze non dalla mancata potenziale attitudine dei documenti a supportare critiche al provvedimento provinciale impugnato, ma dalla pretesa inconfigurabilità nella fattispecie del tipo di vizio che grazie ad essi potrebbe essere prospettato, questione che attiene al merito del giudizio principale; A., dunque, confonde l’interesse concreto e diretto alla conoscenza degli atti richiesti e, insieme, l’astratta rilevanza dei medesimi in ordine a censure rivolte o da rivolgere agli atti impugnati col ricorso principale (ossia profili di fondatezza dell’azione incidentale), con la ammissibilità e fondatezza di motivi della connessa impugnazione principale.
L’Anas ulteriormente afferma che la richiesta di documenti sia preordinata ad un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione, ma l’asserzione non può condividersi, essendo stato richiesto l’accesso ai provvedimenti autorizzativi dei passi carrai limitrofi a quello oggetto del negativo provvedimento della Provincia.
Obietta, ancora, che l’istante non abbia fornito elementi di prova atti a dare evidenza del possesso di quanto richiesto da parte dell’ANAS, ma anche quest’ultimo rilievo non convince, in presenza della nota della Provincia di data 25.08.2010, con la quale la stessa riferisce che l’ANAS non aveva provveduto a trasmetterle gli atti; nota che può ben considerarsi quantomeno un principio di prova della detenzione da parte dell’ANAS stessa.
L’appellata ulteriormente contesta l’inammissibilità o improcedibilità dell’appello, essendo stato evidenziato, nell’atto di costituzione in giudizio in primo grado che l’ANAS non deteneva i documenti richiesti.
Ma altro è un provvedimento espresso della amministrazione che riscontra l’istanza, nella specie mancato, altro sono le difese svolte in giudizio che, sostanzialmente, contraddicono quanto dichiarato dalla Provincia, senza che, al riguardo, vi sia una puntuale presa di posizione da parte dell’ANAS, cui la Provincia, indirizzando anche ad essa la nota predetta, aveva "girato" per competenza la richiesta di accesso (l’appellata, infatti, rileva che dal raffronto della sola lista degli accessi carrai in suo possesso – doc. 3 della propria produzione di primo grado – con i nominativi delle pratiche richieste in ostensione, risultano nuovi soggetti autorizzati; tratterebbesi, quindi, di posizioni sorte nel periodo di gestione provinciale).
Appare quindi, opportuno, a tale ultimo riguardo, disporre l’acquisizione degli atti con i quali A. ha effettuato il passaggio delle consegne alla Provincia di Ravenna relativamente alla strada in questione, limitatamente all’aspetto dei passi carrai esistenti sul tratto di strada considerato.
In conclusione, l’appello va, in parte, accolto, dichiarandosi, in riforma della pronuncia del T.A.R., ammissibile l’istanza di accesso, e, riservata ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, va disposta l’acquisizione della documentazione sopraindicata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della pronuncia appellata, dichiara l’ammissibilità del ricorso per accesso di primo grado, e, riservata ogni ulteriore pronuncia, ordina all’ANAS di depositare presso la Segreteria della Sezione, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza parziale, copia autentica della documentazione sopraindicata.
Rinvia per l’ulteriore discussione alla camera di consiglio del 24 gennaio 2012.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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