Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Nel corso della procedura ex art. 612 cod. proc. civ. promossa da Z.M.M. per la determinazione degli obblighi di fare previsti dalla sentenza del Tribunale di Brescia n. 658 del 1997, avente ad oggetto la divisione di un compendio immobiliare comune alla ricorrente e ai fratelli T., G., Gi. e Z.S., il G.E. del Tribunale di Brescia pronunciava due ordinanze: con la prima, in data 13.10. 2004, il G.E. disponeva la comparizione delle parti e del c.t.u., rilevando l’esigenza di integrare il contraddittorio nei confronti di altri assegnatari; con la seconda, in data 13.04.2005, il medesimo G.E. dava ordine al c.t.u. di procedere a tutte le attività e le opere necessarie alla realizzazione degli allacciamenti ai servizi del lotto assegnato alla ricorrente secondo uno dei due tracciati precedentemente individuati dal consulente.
Entrambe le ordinanze venivano appellate da T., G., Gi. e Z.S. innanzi alla Corte di appello di Brescia, sul presupposto della loro natura di sentenza.
Con sentenza n. 844 in data 28.09.2009 la Corte territoriale, decidendo sulle cause di appello riunite, così provvedeva:
dichiarava inammissibile l’appello avverso l’ordinanza in data 13.10.2004; accoglieva, invece, l’appello avverso l’ordinanza in data 13.04.2005, accertando che il provvedimento aveva natura di sentenza e, ritenuto che eccedesse i limiti del giudicato formatosi sulla sentenza di divisione azionata in sede esecutiva, ne dichiarava la nullità; respingeva ogni altra domanda; dichiarava compensate le spese del grado in ragione della metà, condannando Z.M. M. alla rifusione dell’altra metà in favore degli appellanti.
Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione Z. M.M., svolgendo tre motivi e deducendo, in subordine, l’erroneità nel merito della decisione.
Nessuna attività difensiva è stata svolta da parte intimata.
Motivi della decisione
1. Per la comprensione dei motivi di ricorso e delle ragioni della decisione è necessario premettere alcuni cenni sui contenuti delle due ordinanze impugnate in appello e sulle argomentazioni svolte dalla Corte territoriale a sostegno delle opposte statuizioni rese in punto di ammissibilità del gravame.
1.1. Con l’ordinanza in data 13.10.2004, il G.E. – dopo avere richiamato il suo potere-dovere di specificare la portata sostanziale del titolo esecutivo e avere, quindi, individuato l’obiettivo della sentenza di divisione, azionata in via esecutiva, nell’assegnazione di quote omogenee, con conseguente realizzazione di tutte le opere necessarie, ivi compresi gli allacciamenti ai servizi, anche tramite costituzione di servitù a carico degli altri assegnatari – rilevava che una parte delle opere prospettate dal c.t.u., nominato nel corso del procedimento di esecuzione, avrebbe dovuto essere realizzata su porzioni di corte comune anche ad altri assegnatari, nei cui confronti andava integrato il contraddittorio; di conseguenza disponeva la comparizione delle parti e del c.t.u., facendo onere alla ricorrente di provvedere alla notifica del ricorso e dell’ordinanza a detti assegnatari.
Con l’ordinanza in data 13.04.2005 il G.E. – rilevato che una delle due ipotesi di tracciato formulate dal c.t.u. coinvolgeva soggetti estranei al giudizio e considerato che tale ipotesi non era praticabile per la non riferibilità ai terzi del titolo esecutivo – dava ordine al c.t.u. di eseguire tutte le attività e le opere necessarie per l’allacciamento ai servizi del lotto assegnato alla parte istante, in conformità all’altra ipotesi individuata dal consulente.
1.2. Secondo la Corte di appello la prima delle due ordinanze appellate, quella dell’ottobre 2004 – pur contenendo in premessa alcune opinabili considerazioni circa la possibilità di integrare "lacune" del titolo esecutivo – era priva di contenuto decisorio di diritti, essendosi, in buona sostanza, il G.E. limitato ad esporre un criterio interpretativo di per sè astrattamente corretto nell’impostazione dell’indagine demandatagli dall’art. 612 cod. proc. civ., mentre solo con l’ordinanza dell’aprile 2005 lo stesso G.E. (forse sull’errato presupposto della lacunosità della sentenza di divisione e sul rilievo della possibilità di integrare quelle "lacune" in sede di esecuzione) aveva fissato il quomodo dell’esecuzione e, allontanandosi dal criterio di mera esecuzione e interpretazione del titolo esecutivo, aveva imposto, tra l’altro, ex novo una servitù che non trovava riscontro nella sentenza di divisione.
Da tale premessa è conseguita la statuizione di inammissibilità dell’appello avverso la prima ordinanza, trattandosi di provvedimento insuscettibile di gravame, correlativamente ritenendosi "superato" (e in ultima analisi infondato, attesa la natura del provvedimento impugnato) l’altro profilo di inammissibilità eccepito dall’odierna ricorrente, sul presupposto della decadenza dall’impugnazione per decorso del termine annuale. Per converso è stata affermata l’ammissibilità (oltre che la fondatezza) dell’appello avverso la seconda ordinanza, dell’aprile 2005, posto che la stessa, recependo i contenuti della relazione di c.t.u. svolta nel corso del giudizio e travalicando i limiti dell’esecuzione delle statuizioni portate dalla sentenza di divisione, aveva previsto una determinata "striscia di area SS", asservita da servitù di transito a favore dei fondi interclusi per effetto della divisione stessa.
2. I primi due motivi di ricorso investono la parte della decisione che ha affermato – in contrasto con le allegazioni difensive di entrambe le parti convergenti nella qualificazione del provvedimento come avente natura di sentenza – l’inammissibilità dell’appello avverso la ordinanza dell’ottobre 2004. 2.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione, falsa applicazione degli artt. 612, 615, 132 e 276 cod. proc. civ. omessa e contraddittoria motivazione su fatti decisivi. Assume, in particolare, la ricorrente che la ridetta ordinanza del 13.10.2004 aveva natura di "decisione circa la portata del titolo e quindi accertava il diritto della istante di procedere ad esecuzione forzata": ciò, in quanto, al momento della sua pronuncia, "l’istruttoria" sulla controversia esecutiva era già esaurita, per cui il provvedimento di comparizione del c.t.u. aveva soltanto la funzione di disporre le modalità esecutive, sul presupposto del già avvenuto accertamento della portata del titolo; mentre la chiamata in causa degli altri assegnatari (i quali, peraltro, sarebbero stati, già, parti del processo) era stata determinata, non per la necessità di estendere il processo di cognizione nei loro confronti, ma solo in quanto anch’essi destinatari del titolo esecutivo. In definitiva – a parere della ricorrente – la sentenza impugnata, per un verso, avrebbe travisato l’andamento processuale e i contenuti dell’ordinanza dell’ottobre 2004, e, per altro verso, sarebbe incorsa nella denunciata violazione di legge, posto che, in virtù della portata sostanziale di decisione nella causa di opposizione all’esecuzione, il provvedimento avrebbe dovuto essere impugnato con l’atto di appello; il che in effetti era avvenuto, ma quando già era decorso il termine annuale.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e dell’art. 101 cod. proc. civ. e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti decisivi. Al riguardo parte ricorrente deduce che la Corte territoriale ha, da un lato, violato il principio della prevalenza, ai fini dell’impugnazione, della qualificazione del giudice a quo e, dall’altra, è incorsa nel vizio di ultrapetizione perchè gli appellanti avevano sempre riconosciuto all’ordinanza dell’ottobre 2004 valore di sentenza; nel contempo risulterebbe violato il principio del contraddittorio, come consacrato nel novellato art. 101 cod. proc. civ., per essere stato rilevato d’ufficio un tema che nessuna delle parti aveva proposto.
2.3. Il terzo motivo di ricorso investe, invece, il punto della decisione impugnata che ha assegnato natura di sentenza alla seconda delle due ordinanze, denunciandosi, a tal riguardo, violazione, falsa applicazione degli artt. 612, 615, 132 e 276 cod. proc. civ., nonchè omessa e contraddittoria motivazione su fatti decisivi anche conseguenti alla omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti decisivi di cui al punto precedente. Secondo la ricorrente l’ordinanza dell’aprile 2005 aveva carattere meramente ricognitivo del precedente provvedimento, in quanto il G.E. si sarebbe limitato ad indicare le modalità di realizzazione dell’opera, senza decidere in alcun modo sulla portata esecutiva del titolo "poichè tale tema era già stato deciso" con l’ordinanza precedente, con la conseguenza che gli esecutati avrebbero potuto solo proporre opposizione ex art. 617 cod. proc. civ. avverso lo stesso provvedimento, senza poter rimettere in discussione la questione sulla portata esecutiva del titolo, definita con decisione ormai passata in giudicato. La decisione impugnata incorrerebbe, inoltre, in parte qua nel medesimo vizio motivazionale dedotto con riguardo all’altra ordinanza, in quanto – contrariamente a quanto affermato dalla Corte di appello – i due tracciati individuati per l’allacciamento del lotto ai servizi risultavano definiti in precedenza, tanto che il G.E. aveva già precisato che gli allacci avrebbero dovuto seguire il percorso rosso e, in caso di difficoltà, quello verde.
3. I suddetti motivi, da esaminare unitariamente per la stretta connessione, oltre che per la ripetitività di alcune censure (posto che i vizi della decisione attinenti alla seconda ordinanza vengono specularmente desunti da quelli prospettati con riguardo alla decisione sul primo dei due provvedimenti) non meritano accoglimento.
3.1. La decisione impugnata si rivela conforme a principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, in tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, l’ordinanza, con la quale il giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 612 cod. proc. civ., determina le modalità dell’esecuzione forzata di una sentenza per violazione di un obbligo di fare o di non fare, si caratterizza come un provvedimento con il quale vengono fissate le regole dello svolgimento del procedimento esecutivo e, quindi, non attiene al diritto della parte di procedere all’esecuzione, bensì ai modi con cui questa deve essere condotta, con la conseguenza che essa è soggetto solo al rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi, per eventuali vizi formali (Cass. 15 giugno 2007, n. 13071); mentre il provvedimento con cui il giudice determina le modalità dell’esecuzione, ancorchè emesso in forma di ordinanza (come espressamente indicato nell’art. 612 cod. proc. civ.), che dirima una controversia insorta fra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa, ha natura sostanziale di sentenza in forza del suo contenuto decisorio sul diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, cioè su una opposizione all’esecuzione ex art. 615 cod. proc. civ., proposta dall’esecutato o rilevata d’ufficio dal giudice, ed è pertanto impugnabile con l’appello. (Cass. 15 luglio 2009, n. 16471).
Più in generale al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di ordinanza o di sentenza, e sia, quindi, soggetto ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze, occorre aver riguardo non già alla sua forma esteriore ed alla qualificazione attribuitagli dal giudice che lo ha emesso, ma agli effetti giuridici che è destinato a produrre. Sotto tale profilo il provvedimento non ha il carattere della decisorietà e della definitività quando la pronuncia spieghi i suoi effetti solo sul piano processuale, producendo la sua efficacia soltanto all’interno del processo, con la conseguenza che, in tali casi, non è suscettibile di impugnazione innanzi al giudice di grado superiore (cfr. Cass. 3 agosto 2001, n. 10731).
E’, dunque, fuori luogo il richiamo di parte ricorrente al principio dell’apparenza, posto che siffatto principio rileva esclusivamente per la scelta del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale – scelta che va fatta con riferimento esclusivo alla qualificazione dell’azione effettuata dal giudice a quo – mentre ai fini dell’accertamento della natura del provvedimento vale il criterio della prevalenza del contenuto sulla forma. Del resto le deduzioni svolte in ricorso, in punto di qualificazione del provvedimento da parte del giudice che lo emette, provano troppo, posto che, nella specie, entrambi i provvedimenti vennero assunti con la forma dell’ordinanza, per cui contrariamente a quanto sembra opinare parte ricorrente – deve ritenersi che il G.E. non intendesse qualificare nè l’uno, nè l’altro come sentenza.
3.2. Vero è che, nel caso di specie, come correttamente evidenziato dalla Corte di appello, il G.E., con il primo dei due provvedimenti in oggetto – pur enunciando in premessa l’obiettivo perseguito dalla sentenza di divisione e individuando la possibilità di realizzarlo anche tramite costituzione di servitù a carico degli altri assegnatari – non si è affatto pronunciato sui limiti della sentenza azionata in via esecutiva, ma, piuttosto, sospendendo ogni decisione sul punto, si è limitato a disporre la comparizione delle parti e del c.t.u., per definire solo con la seconda ordinanza il quomodo dell’esecuzione. In altri termini l’ordinanza dell’ottobre 2004 era destinata ad operare esclusivamente sul piano processuale e aveva contenuto meramente interlocutorio, risultando evidente la inidoneità di un provvedimento di tal fatta a passare in giudicato;
mentre è l’altra ordinanza del maggio 2005 che – lungi dall’avere un contenuto meramente ricognitivo – ha proceduto alla concreta indicazione delle modalità di esecuzione, decidendo sulla controversia in ordine alla portata e ai contenuti degli obblighi oggetto di esecuzione, con la scelta di una delle alternative prospettate dal c.t.u..
In particolare deve ritenersi ineccepibile l’affermazione del giudice di appello secondo cui il preteso contenuto decisorio dell’ordinanza dell’ottobre 2004 risultava esplicitamente negato dal G.E., nel momento stesso in cui aveva evidenziato la necessità di integrazione del contraddittorio, riservando all’esito ogni decisione sulla pretesa della ricorrente in ordine all’esecuzione di allacciamenti ai servizi, secondo l’interpretazione da dare al titolo.
3.3. Le deduzioni di parte ricorrente – sostanzialmente focalizzate sul rilievo che già nell’ordinanza dell’ottobre 2004 risultava prefigurata l’attuazione della sentenza di divisione con la realizzazione di servitù a carico dei condividendi – non evidenziano alcun error in procedendo, nè rivelano alcuna illogicità nell’interpretazione degli atti processuali, che costituendo una quaestio facti è rimessa all’apprezzamento del giudice del merito.
Siffatte deduzioni devono, piuttosto, confrontarsi con l’opposto argomento, svolto dalla sentenza impugnata e convalidato dal tenore del dispositivo dell’ordinanza di cui trattasi, secondo cui le pur discutibili considerazioni contenute nell’ordinanza dell’ottobre 2004 rappresentavano – nell’economia del provvedimento di mero rinvio della comparizione delle parti e del c.t.u. – solo la premessa in diritto per il prosieguo dell’istruttoria, risolvendosi in indicazioni meramente programmatiche, che non si sono concretate in un corrispondente decisum, se non con l’altro provvedimento, dell’aprile 2005, oggetto di appello.
E’ impossibile ravvisare nell’ordinanza di mero rinvio la risoluzione di una qualsiasi questione, processuale o di merito, inerente a una controversia tra le parti; invero detto provvedimento non è idoneo a pregiudicare la decisione sulla portata e il limiti del titolo esecutivo, ben potendo le considerazioni ivi svolte dal G.E., circa la possibile integrazione delle "lacune" di detto titolo, essere riesaminate dallo stesso giudice nel momento di effettiva determinazione delle modalità di esecuzione e, conseguentemente, ben potendo (e anzi dovendo) la loro illegittimità essere dedotta come motivo d’impugnazione del successivo provvedimento che a quelle indicazioni programmatiche ha dato attuazione.
3.4. Le considerazioni che precedono non risultano affatto smentite dai rilievi svolti dalla ricorrente in punto di preteso travisamento, da parte della Corte di appello, dell’andamento del processo esecutivo. In particolare quand’anche, come assume la ricorrente, alla data di ottobre 2004 di pronuncia della prima ordinanza, non risultasse affatto necessaria l’integrazione del contraddittorio e neppure occorresse un supplemento dell’"istruttoria", o meglio dell’indagine tecnica svolta per la determinazione delle modalità di esecuzione – non per questo potrebbe attribuirsi a detto provvedimento un contenuto decisorio che non è in esso rinvenibile.
In particolare la definizione della questione, ancorchè risultasse conforme alla tesi sostenuta dalla ricorrente, non potrebbe influire, nè del resto ha influito, sul decisimi conclusivo, che ha ben diverso fondamento giustificativo. Invero la Corte di appello non ha affatto affermato che, allorchè venne emessa la prima ordinanza, il contraddittorio non era integro o che l’indagine tecnica era incompleta, ma ha, piuttosto, inteso evidenziare che, se il G.E. dispose la comparizione delle parti e del c.t.u., è perchè ritenne necessario integrare il contraddittorio ed eventualmente anche diversamente "orientare" il compito del c.t.u., tralasciando e riservando all’esito qualsiasi decisione in ordine alle modalità di esecuzione e alla correlativa determinazione dei limiti del titolo esecutivo.
3.5. E’ appena il caso di aggiungere che la circostanza che entrambe le parti del giudizio di appello concordassero nell’attribuire all’ordinanza dell’ottobre 2004 valore di sentenza e che la diversa qualificazione sia stata effettuata, di ufficio, non contrasta con il principio di cui all’art. 112 cod. proc. civ., costituendo potere- dovere del giudice di appello quello di verificare, in via pregiudiziale, l’ammissibilità dell’impugnazione.
Inoltre – ribadito il principio più volte affermato di questa Corte e confermato dalla nuova formulazione dell’art. 384, nonchè dall’introduzione dell’art. 101 cod. proc. civ., comma 2, secondo cui che il Giudice il quale ritenga di decidere la lite in base ad una questione rilevata di ufficio ha il dovere costituzionale di provocare il contraddittorio delle parti in ordine alla questione stessa al fine di evitare la "sentenza a sorpresa" o della "terza via" che viola la parità delle armi (v. Cass. 31.10. 2005, n 21108;
21.11.2001, n 14637 ed altre) – occorre, comunque, rilevare che detto principio risulta inconferente nel caso di specie in cui non è ravvisabile alcun vulnus del principio del contraddittorio, dovendo, al contrario, rilevarsi che la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione faceva parte naturaliter del thema decidendum.
D’altra parte, in punto di decisioni "della terza via", e connesse violazioni del contraddittorio, è stato affermato che l’omessa indicazione alle parti, ad opera del giudice, di una questione di fatto, ovvero mista di fatto e diritto, rilevata d’ufficio, sulla quale si fondi la decisione, comporta la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa solo quando la parte che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta eccezione fosse stato tempestivamente attivato. Ma viceversa, qualora la questione di diritto sia di natura esclusivamente processuale (come quando attenga al corretto mezzo di impugnazione a disposizione della parte, punto che il giudice superiore deve preliminarmente e d’ufficio esaminare, a prescindere dall’iter processuale seguito anteriormente), tale nullità non è neppure astrattamente configurabile, perchè anche la prospettazione preventiva del tema alle parti non avrebbe potuto involgere profili difensivi non trattati (Cass., sez. 6-3, ordinanza, 30 aprile 2011, n. 9591, rv. 617852).
Concludendo, sotto nessuno dei versanti prospettati, le censure della ricorrente colgono nel segno, per cui i motivi all’esame vanno rigettati.
3. L’ultimo e subordinato ordine di censure svolto in ricorso, espressamente attinenti al merito della decisione, è inammissibile sotto un duplice profilo; e cioè vuoi perchè risulta omessa la necessaria individuazione della tipologia di vizio denunciato tra quelli previsti dall’art. 360 cod. proc. civ., vuoi perchè trattasi all’evidenza di censure che, quando non si risolvono in meri apprezzamenti di fatto contrari a quelli manifestati dal giudice di merito, lamentano una serie di sviste di carattere materiale, di erronee percezioni concretanti errori di fatto, come tali da porre a base non di un ricorso per cassazione ma bensì di una revocazione, ai sensi dell’art. 395 c.p.c., n. 4.
In conclusione il ricorso va rigettato.
Nulla deve disporsi in ordine alle spese del giudizio di legittimità non avendo parte intimata svolto attività difensiva.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
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