Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Banca Intesa s.p.a., ammessa al passivo dei fallimento della Fiorenzato s.r.l. in via ipotecaria per l’importo di lire 1.688.765.969 in forza di contratto di mutuo garantito da ipoteca di primo grado, proponeva al Tribunale di Venezia, ai sensi dell’art. 26 L.Fall., reclamo avverso il decreto del 8 agosto 2005 con il quale il giudice delegato aveva disposto darsi esecuzione ad un piano di riparto parziale, in cui il credito di altro soggetto, Bowling s.r.l., ammesso al passivo per Euro 379.595,82 in via privilegiata ai sensi dell’art. 2775 bis cod. civ., veniva collocato con prevalenza rispetto al credito ipotecario suddetto. Sosteneva la reclamante che l’ipoteca, in quanto iscritta anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare di vendita in favore di Bowling s.r.l., doveva prevalere sul privilegio spettante a quest’ultima per i crediti derivanti dalla mancata esecuzione del contratto preliminare. Il Tribunale rigettava il reclamo, ritenendo – anche alla luce dell’orientamento allora espresso da questa Corte (Cass. n. 17197/2003) – che il privilegio speciale previsto dall’art. 2775 bis cod. civ. per il credito del promissario acquirente sul bene immobile oggetto del contratto preliminare trascritto prevalga sulle ipoteche gravanti sullo stesso immobile, anche se iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare: ciò sulla base del principio espresso in generale dall’art. 2748 c.c., comma 2 e della riscontrata assenza di indicazioni normative – espresse o ricavabili dai principi generali – di deroga a tale principio con riguardo alla fattispecie in esame.
2.- Avverso tale provvedimento, depositato il 9 novembre 2005, Banca Intesa s.p.a., rappresentata da Intesa Gestione Crediti s.p.a., ha, con atto notificato il 29 novembre 2005, proposto ricorso ex art. 111 Cost. a questa Corte, basato su unico motivo, illustrato anche da memoria. Resiste la Bowling s.r.l. con controricorso.
Motivi della decisione
1. Con l’unico motivo, la società ricorrente censura la statuita prevalenza del privilegio speciale immobiliare in questione sulla ipoteca iscritta prima della trascrizione del contratto preliminare, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 2748 e 2775 bis cod. civ.. Premesso che (come evidenziato anche da Cass. Sez. 1^ n. 17197/03 richiamata nel provvedimento impugnato) l’eccezione al principio di prevalenza espresso dall’art. 2748 c.c., comma 2, che la norma stessa fa salva, può desumersi in via interpretativa dai principi generali enucleabili dalla disciplina dettata in materia dal legislatore, sostiene la ricorrente, in sintesi, che il privilegio di cui all’art. 2775 bis c.c., in quanto presuppone la trascrizione del contratto preliminare, si colloca al di fuori della ratio della regola espressa dall’art. 2748, comma 2 (desumibile anche dalla sua origine storica), per essere invece attratto nell’ambito di operatività dei principi generali in tema di efficacia delle trascrizioni e iscrizioni sul bene immobile, che la specifica ipotesi derogatoria espressamente prevista dall’art. 2825 bis c.c. (nella specie non ricorrente) non fa che ribadire; e che, in definitiva, l’interpretazione della normativa codicistica seguita dalla Corte di merito non si sottrarrebbe a censure di illegittimità costituzionale per la ingiustificata disparità di trattamento tra l’inopponibilità della ipoteca iscritta prima della trascrizione del preliminare nei riguardi della parte che ha stipulato tale solo contratto e l’opponibilità della ipoteca stessa nei riguardi di chi ha stipulato il contratto definitivo in esecuzione di quel preliminare.
2. La censura è fondata. Nelle more, le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 21045/09, hanno disatteso il principio espresso precedentemente da questa sezione nella sentenza n. 17197/03, ed affermato – sulla base di argomentazioni coincidenti con quelle qui esposte dalla ricorrente – l’opposto principio di diritto secondo cui il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste ai sensi dell’art. 2775 bis c.c. i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca sancita – se non diversamente disposto – dall’art. 2748 c.c., comma 2, e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti (art. 2644 c.c.).
Tale orientamento, che il Collegio condivide non risultando contrastato da nuovi argomenti, deve quindi tenersi fermo.
3. Il provvedimento impugnato è pertanto cassato e, non essendo necessari ulteriori accertamenti, può decidersi nel merito ex art. 384 c.p.c., disponendo la collocazione del credito ipotecario della ricorrente con preferenza rispetto al credito privilegiato della resistente.
4. La compensazione tra le parti delle spese dell’intero giudizio si giustifica in ragione del mutamento intervenuto nelle more nella giurisprudenza di questa Corte di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa il provvedimento impugnato e, decidendo nel merito, colloca il credito ipotecario di Banca Intesa s.p.a. con preferenza rispetto al credito privilegiato di Bowling s.r.l. Compensa fra le parti le spese dell’intero giudizio.
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