Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando di gara spedito alla GUCE il 6 agosto 2009, la N. S.p.A. – in qualità di concessionaria del Comune di Udine – indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di conduzione dell’impianto di trattamento dei rifiuti urbani ed assimilati sito in via Gonars n. 40 a Udine.
Il disciplinare di gara nel precostituire – tra l’altro – la dichiarazione relativa al possesso del requisito generale di cui all’art. 38, 1° comma lett. f), del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, alla lettera j) richiedeva al concorrente di dichiarare "di non avere commesso grave negligenza o malafede nella esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che ha bandito la gara, di non aver commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi prova dalla stazione appaltante e di non aver in corso con la stazione appaltante contenziosi e/o azioni legali inerenti ad altri appalti/contratti ".
La L., ritenendo di non ricadere in alcuno dei motivi ostativi di cui alla richiamata lettera J), compilava la scheda facsimile precostituita secondo le istruzioni indicate ed inviava la propria offerta nei termini stabiliti dal bando di gara.
Sennonché, nella seduta riservata tenutasi il giorno 22 ottobre 2009, la Commissione di gara rilevava in quella dichiarazione una presunta omessa indicazione della recente notifica di atto di citazione da parte della ricorrente e, quindi, la escludeva dalla gara.
Nella seduta pubblica del 29 ottobre 2009, si dava atto dell’avvenuta esclusione della L..
Avverso la propria esclusione dalla gara e l’aggiudicazione della stessa all’altro concorrente, la L. S.p.A. proponeva ricorso al T.A.R. del Friuli Venezia Giulia che, con sentenza n. 300/2010, lo respingeva.
Avverso la predetta sentenza la L. ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.
Si è costituita in giudizio la Net S.p.A., chiedendo la reiezione del gravame siccome infondato.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo la L. assume che il T.A.R. ha rigettato il ricorso ritenendo legittima la sua esclusione dalla gara, sulla base dell’erroneo presupposto per cui la stessa avrebbe "omesso di dichiarare la pendenza di un giudizio con la Stazione Appellante rendendo, quindi, una falsa dichiarazione, il che costituisce, ex se, autonoma causa di esclusione dalla gara", e che avrebbe quindi male inteso le ragioni della propria esclusione, "che deriva dalla falsità della dichiarazione, non dal contenzioso in essere…"
L’appellante, viceversa, non sarebbe incorsa in nessun equivoco interpretativo circa i motivi della propria esclusione e soprattutto non avrebbe reso alcuna falsa dichiarazione in sede di gara.
A suo dire, infatti, la dichiarazione relativa all’assenza di contenziosi con la stazione appaltante, richiesta al punto j) del disciplinare, non poteva essere intesa che nel contesto del requisito indicato in quel punto e comunque in conformità all’art. 38 comma 1 lett. f) del D. Lgs 12.4.2006 n. 163 che quel requisito prescrive, sicché risulterebbe evidente che è il TAR ad essere incorso in grave errore nell’esaminare e valutare la dichiarazione per sè stessa e non con riguardo all’intero contesto in cui era inserita..
2. La censura è priva di fondamento.
2.1 Il disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità generale per partecipare alla procedura concorsuale inserendo nella "Busta A) Documentazione Amministrativa" l’autodichiarazione, ai sensi e per gli effetti degli arti. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, da redigersi utilizzando la Scheda Facsimile n. 1, titolata "Domanda di ammissione e dichiarazione unica a corredo della domanda e dell’offerta".
Il punto j) di tale Scheda Facsimile riguardava la seguente dichiarazione:
j) di non aver commesso grave negligenza o malafede nella esecuzione delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che ha bandito la gara, di non aver commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi prova dalla stazione appaltante e di non aver in corso con la Stazione appaltante contenziosi e/o azioni Legali inerenti ad altri appalti/contratti.
Orbene, avendo la L. reso, senza aggiungere al riguardo alcuna specificazione, anche quest’ultima dichiarazione "di non aver.in corso con la Stazione appaltante contenziosi e/o azioni legali inerenti ad altri appalti/contratti", correttamente la Commissione di gara nella seduta del 22 ottobre 2009 ha preso atto della circostanza che essa, al contrario di quanto dichiarato, aveva in corso con la Stazione appaltante un rilevante contenzioso e, pertanto, ne ha disposto l’esclusione.
L., infatti, aveva instaurato davanti al Tribunale di Udine nei confronti della NET una causa civile per ottenerne la condanna al pagamento dell’importo di Euro 1.188.002,40 in relazione al servizio in precedenza svolto di gestione dello stesso impianto oggetto della nuova gara, avendo contestato a NET di aver taciuto ("con comportamento non improntato alla buona fede contrattuale") le reali condizioni dell’impianto e dei macchinari ad esso asserviti.
Nello specifico:
– l’atto di citazione (di data 11 settembre 2009) era stato notificato il 17 settembre 2009 e la causa iscritta a ruolo il successivo 25 settembre, mentre il termine per la presentazione delle offerte alla NET era fissato per il successivo 29 settembre;
– l’autodichiarazione di non aver in corso contenziosi con la Stazione appaltante era stata resa da quello stesso Sig. Klotz Burkhard che pochi giorni prima aveva rilasciato al difensore il mandato per promuovere tale causa civile.
Alla stregua di quanto sopra, quindi, in modo altrettanto corretto il TAR ha ritenuto che "La ricorrente è stata legittimamente esclusa, sia perché ha omesso di dichiarare la pendenza di un giudizio con la Stazione Appaltante; rendendo, quindi, una falsa dichiarazione, il che costituisce, ex se, autonoma causa di esclusione dalla gara. (cfr., da ultimo: C.S. n. 428/10); sia per la necessaria applicazione dell’art. 75 del D.P.R. 445/00 (più volte richiamato dalla lex specialis) in tema di autocertificazione, che prevede che "qualora dal controllo… emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti dal provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera", cioè, nella specie, dall’ammissione alla gara".
Né può accedersi alla tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui la richiesta prevista dal punto j) di segnalare l’esistenza di contenziosi potesse essere ottemperata indicando solo i contenziosi "passivi" e non anche quelli "attivi", come quello notificato dalla L. alla N. pochi giorni prima della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, e la richiesta medesima avesse riferimento alle situazioni già rientranti nelle due cause di esclusione dalla gara di cui alla lettera f) dell’art.38 del Codice dei Contratti, ribadite nella prima parte dello stesso punto j).
Infatti, la lex specialis della gara, mediante la dichiarazione da rendersi ex punto j), richiedeva in modo assolutamente inequivoco ai concorrenti tre dichiarazioni diverse.
Due da rendersi per l’accertamento della inesistenza delle cause di esclusione di cui a detta lettera f) ovvero:
– di non aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante;
– di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, che la stessa N. avrebbe comunque potuto accertare con ogni mezzo di prova.
Una terza, ulteriore, non contemplata nell’att. 38, volta a mettere la stazione appaltante in grado di conoscere l’esistenza di contenziosi fra essa e i concorrenti, ovvero:
– di non avere in corso con la stazione appaltante contenziosi e/o azioni legali inerenti ad altri appalti/contratti.
Dunque, in riferimento alla terza dichiarazione richiesta alla lettera j) del Facsimile la L., anziché rendere la dichiarazione oggettivamente inveritiera di "non avere in corso contenziosi con la stazione appaltante ", avrebbe viceversa dovuto (eventualmente anche con rimando ad una ulteriore dichiarazione allegata) evidenziare di avere appena promosso quella specifica causa civile, richiedendo la condanna della Net ad oltre un milione di euro.
Ove L. avesse ottemperato a quella prescrizione, posta a pena di esclusione, la stazione appaltante avrebbe potuto esprimere le sue valutazioni sulla situazione di contenzioso rappresentatale.
Ove poi la stazione appaltante avesse ritenuto di farne derivare una ragione di esclusione della L. dalla gara, non prevista tra quelle indicate dall’articolo 38, quest’ultima avrebbe ben potuto impugnare al TAR la determinazione di esclusione, deducendo in quella sede la tesi della tassatività delle cause di esclusione previste dal predetto articolo.
Tale tesi, però, resta del tutto inconferente nel presente giudizio, in quanto estranea al provvedimento di esclusione che la N. ha adottato sul diverso presupposto della presentazione da parte della L. di una dichiarazione non veritiera.
2.2 Privo di oggettiva consistenza si appalesa poi il profilo di censura relativo alla contraddittorietà della gravata pronuncia, dedotto sul presupposto che la clausola in questione "così come predisposta imponeva una dichiarazione preconfezionata che non ammetteva formule alternative volte ad elencare le eventuali cause pendenti", per cui "il concorrente, per essere ammesso alla gara avrebbe dovuto necessariamente dichiarare di non avere con la Stazione appaltante contenziosi e/o azioni legali pendenti, inerenti altri appalti/contratti".
In primo luogo, infatti, l’appellante ben poteva allegare una specifica ed autonoma dichiarazione per evidenziare compiutamente la sua posizione, non essendo tale evenienza inibita dal disciplinare di gara e, tanto meno, dalla normativa di settore, volta al contrario ad assicurare la piena trasparenza e completezza delle informazioni da rendere dai partecipanti alle procedure concorsuali ad evidenza pubblica.
In secondo luogo, il disciplinare di gara richiedeva a "pena di esclusione" non tanto il non avere in corso con la Stazione appaltante contenziosi e/o azioni legali pendenti, inerenti altri appalti, quanto e piuttosto il possesso dei requisiti di carattere generale e le idoneità economico – finanziare e tecnico – organizzative, secondo quanto previsto dagli articoli 38, 39, 41, 42 e 43 del D. Lgs. 163/2006 (cfr. art. 5).
Pertanto, come già precisato, la terza dichiarazione richiesta alla lettera j) del Fac – simile, non prevista nell’art. 38, era volta alla acquisizione da parte della Stazione appaltante di ulteriori elementi conoscitivi e di valutazione, e non preordinata alla diretta ed automatica esclusione dei concorrenti che si trovassero nella situazione contemplata dalla clausola.
Ed al riguardo, va rilevato come la richiesta di siffatto ulteriore tipo di informazione non risultasse in sé considerata irragionevole e come, pertanto, la L. avesse l’onere di rendere la stessa in modo veritiero, ferma ed impregiudicata restando la piena tutela della sua posizione, rispetto alle determinazioni che la Stazione appaltante avesse ritenuto di dover eventualmente assumere in relazione alla stessa.
3. Quanto precede, dà poi ragione dell’infondatezza del secondo motivo di censura, con cui l’appellante assume che la clausola in questione avrebbe "portata automaticamente escludente… che non ammette alternative tra il dichiarare quanto ivi indicato o non dichiararlo" e, pertanto, la stessa "si rivelerebbe inesorabilmente illegittima per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo 163/2006".
Così, del tutto correttamente il primo giudice ha rilevato al riguardo che "la doglianza è mal posta; infatti la dichiarazione richiesta non comporta – ove venga dichiarata la sussistenza di tali contenziosi – l’automatica esclusione dalla gara, cioè non costituisce ex se un motivo di esclusione (il che è pacificamente illegittimo, come ribadito dalla giurisprudenza; si veda C.S. 641 /06 e id. n. 2399/09), ma impone solo ai concorrenti di chiarire bene la propria posizione al fine di permettere alla P.A. di verificare, in un successivo momento, se, eventualmente, le azioni legali in corso siano idonee a incidere sull’affidabilità del partecipante o sul rapporto di fiducia che deve comunque intercorrere tra le parti (in questo senso, ancorché in differente fattispecie, si veda: C. S. n. 3440/09)".
4. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e, come tale, va respinto.
Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la società appellante al pagamento in favore della società resistente delle spese e degli onorari della presente fase di giudizio, che si liquidano in euro 3.000,00(tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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