Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando pubblicato sulla G. U. n. 40/2010 l’AMI S.p.A. di Urbino dava avviso della gara indetta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del deposito di Pesaro.
A conclusione dei lavori la Commissione dichiarava provvisoriamente aggiudicataria la R. Costruzioni e seconda classificata l’ATI con mandatario CONSCOOP.
Con nota del 30/06/2010, il Direttore Generale dell’AMI procedeva quindi alla aggiudicazione della gara alla R. Costruzioni.
Avverso l’aggiudicazione, CONSCOOP proponeva ricorso al TAR per le Marche che, con sentenza n.3354/2010, lo accoglieva ritenendo fondato il terzo motivo dedotto.
Nei confronti della predetta sentenza la R. Costruzioni ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma (R.G. 10125/2010).
Avverso la medesima sentenza ha altresì interposto appello l’AMI S.p.A., costituitasi in primo grado per resistere al ricorso proposto da CONSCOOP, chiedendone parimenti la riforma (R. G. 10831/2010).
Si è costituito in ambedue i giudizi di appello il consorzio CONSCOOP intimato, chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 14 giugno 2011 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
Motivi della decisione
1. I due ricorsi in appello, in quanto rivolti contro la medesima sentenza, vanno riuniti e decisi con unica pronuncia.
2. Deducono ambedue gli appellanti, con motivo sostanzialmente identico che pertanto può essere trattato congiuntamente, che il TAR avrebbe errato nell’accogliere il terzo motivo dedotto dal ricorrente CONSCOOP, ritenendo che:
– la Commissione di gara non ha valutato l’ incidenza del lavoro aggiunto (fornitura e posa in opera di lamiera grecata non prevista dall’offerente), al fine di accertare la congruità del prezzo complessivamente offerto, "fisso ed invariabile";
– R. Costruzioni ha proposto una soluzione (pannello fotovoltaico di tipo cristallino in sostituzione di quello amorfo) inammissibile, perché modificativa della scelta progettuale, compiuta a monte della fase di gara, per la tipologia amorfa valorizzandone la qualità, che doveva pertanto "considerarsi elemento progettuale non modificabile".
Per un verso, infatti, l’impianto proposto da R. sarebbe più costoso di quello a base di gara ed in ogni caso il prezzo resta fisso ed invariabile, per altro verso, poi, la gara si teneva sulla base di progetto espressamente soggetto a migliorie.
3. La doglianza è fondata.
3.1 Osserva il Collegio, in relazione al secondo profilo, come il disciplinare di gara espressamente contempli la possibilità di "proposta tecnica in variante o migliorativa offerta dal concorrente" (lett. M. 1).
Al riguardo precisa il medesimo disciplinare che "le variazioni proposte non potranno, in ogni caso, comportare sostanziali modificazioni tecniche rispetto al progetto posto a base di gara, né stravolgerne finalità e contenuti" (M. 1) sub a)).
Ove ciò avvenga, dispone sempre il disciplinare, "…. il punteggio della commissione attribuito in relazione all’elemento di valutazione "OFFERTA TECNICA" sarà pari a 0 (zero). In caso di mancata proposta su uno o più elementi concernenti il valore tecnico non saranno attribuiti i corrispondenti punteggi relativi agli elementi (M. 1) sub g)). Nel caso in cui alcune delle proposte… presentate dall’offerente siano state valutate dalla Commissione peggiorative o comunque non migliorative e quindi non accettabili, in caso di aggiudicazione a tale offerente, lo stesso dovrà eseguire l’opera, per quanto riguarda le proposte ritenute non ammissibili, secondo quanto previsto nel progetto definitivo posto a base di gara (il prezzo offerto rimane fisso e invariabile)."
Ne consegue, in tutte evidenza, che la proposta della R. è pienamente ammissibile, anche a voler considerare la previsione del modulo policristallino come non proponibile in ragione della ritenuta immodificabilità del modulo amorfo.
Come chiaramente disposto dal disciplinare di gara, infatti, la ritenuta inaccettabilità di una proposta di variante (in quanto comportante modificazioni sostanziali o comunque peggiorative) non comporta la inammissibilità dell’offerta nel suo complesso, ma rileva unicamente in termini di punteggio attribuibile e di esecuzione dell’opera, che dovrà avvenire secondo quanto previsto nel progetto posto a base di gara e con prezzo invariabile.
Ed in questo senso, correttamente la commissione di gara nella seduta del 25 giugno 2010, dopo aver "ritenuta peggiorativa" la proposta di variante offerta dalla R., ha precisato che "ai sensi della lettera M. 1 – g) del disciplinare….. in caso di aggiudicazione il concorrente dovrà eseguire l’opera secondo quanto previsto nel progetto definitivo…. Utilizzando la lamiera grecata come supporto dei pannelli proposti".
Erroneamente, pertanto, il primo giudice ha ritenuto fondato il terzo motivo di ricorso "nella parte in cui si deduce l’inammissibilità della proposta di variazione, formulata dalla vincitrice… che contemplava un pannello fotovoltaico di tipo policristallino in sostituzione di quello amorfo che doveva invece considerarsi elemento progettuale non modificabile", in quanto "l’appalto integrato contempla la redazione del progetto esecutivo da elaborare in conformità al progetto definitivo…. ossia nel pieno rispetto di quest’ultimo… per cui, nel dubbio, il criterio interpretativo della lex specialis non può che essere quello di vietare la proposizione di varianti tecnico – progettuali (ancorché ritenute migliorative) non espressamente consentite".
La difformità (in ipotesi anche sostanziale) della variante proposta dalla R. rispetto al progetto definitivo, giova ripeterlo, non comporta infatti la "inammissibilità" in radice della complessiva offerta tecnica (con conseguente esclusione), ma incide unicamente sul punteggio e sulla esecuzione dell’opera, alla stregua di quanto disposto dal disciplinare di gara che regola espressamente tale ipotesi (con ciò confermandone espressamente l’ammissibilità).
3.2 Quanto precede, dà poi ragione della erroneità della gravata sentenza anche laddove ha censurato l’operato della commissione di gara assumendo che la stessa "avrebbe dovuto anche valutare l’incidenza del lavoro aggiunto (fornitura e posa in opera di lamiera grecata non prevista dall’offerente), al fine di accertare la congruità del prezzo complessivamente offerto poiché comunque fisso ed invariabile".
Ed invero, il richiamato disciplinare da gara, nell’imporre l’obbligo di eseguire le opere secondo quanto previsto nel progetto definitivo posto a base di gara nella ipotesi di proposte di variante non accettabili, comporta l’impossibilità per l’aggiudicataria di pretendere comunque oneri aggiuntivi, disponendo espressamente che in tale ipotesi il prezzo offerto rimane fisso ed invariabile.
Quindi, come esattamente dedotto dalle appellanti, le opere imposte e non previste in sede di offerta, risultano "neutre" dal punto di vista economico per la stazione appaltante, attesa la loro inidoneità ad incidere sull’offerta economica presentata la quale rimane comunque fissa ed invariabile.
Alla stregua della richiamata clausola del disciplinare, pertanto, la commissione non era chiamata ad effettuare una impropria verifica della anomalia dell’offerta in relazione "alla incidenza del lavoro aggiunto" (in realtà diverso) in sé considerata, ma a procedere alla prescritta valutazione della congruità dell’offerta stessa ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 163/2006, così come specificato dal disciplinare di gara (cfr. 8.2 CRITERIO DIAGGIUDICAZIONE).
Ed a tale incombente, peraltro, la commissione ha puntualmente provveduto, come risulta dal verbale della seduta del 29 giugno 2010.
A ciò aggiungasi, come esattamente dedotto dagli appellanti, che la decisione adottata sul punto dal primo giudice si è basata su una argomentazione astratta, correlata al generico assunto per cui ove debba essere cambiato il prodotto offerto, si produca necessariamente un effetto negativo sull’offerta presentata nel suo aspetto economico, di talché occorra per ciò solo verificarne l’anomalia.
Nella specie, viceversa, tale assunto non risulta oggettivamente comprovato, alla stregua di incontrovertibili risultanze documentali.
Né, al riguardo, può certamente sopperire la semplice affermazione del consorzio ricorrente contenuta nel motivo accolto in primo grado, secondo cui la variante proposta da R. produrrebbe un risparmio di circa 85.000,00 euro.
Basti osservare, al riguardo, che di converso la R. assume che la sua proposta costerebbe in più rispetto a quanto ipotizzato dal ricorrente, circa euro 154.287,50, oltre ad euro 25.512,88 per le lamiere che il committente avrebbe in sede di gara imposto in aggiunta, in base alla clausola contenuta nella lettera M. 1g del disciplinare di gara.
Ne consegue, come già evidenziato, che la decisione assunta sul punto dal TAR, oltre a risultare erronea con riguardo alle specifiche disposizioni del disciplinare di gara (circostanza di per sè dirimente), risulta altresì basata su un generico ed incomprovato assunto inidoneo a supportare la decisione stessa.
4. L’acclarata fondatezza delle doglianze che precedono, esime poi il collegio dall’esame dell’ulteriore censura dedotta dagli appellanti, relativa all’omessa pronuncia del primo giudice in ordine alla eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, nella parte in cui è stato impugnato il bando ed il disciplinare di gara.
5. Per le ragioni esposte i ricorsi sono fondati a vanno accolti.
Sussistono giusti motivi, per disporre compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti di cui in epigrafe li accoglie e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza del TAR Marche n. 3354/2010, respinge il ricorso proposto in primo grado dal consorzio CONSCOOP.
Spese compensate dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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