Fatto
Con atto notificato in data 21/10/1997 S.M. ed M. E., proprietari di due unità immobiliari site nello stabile di piazza ? in ?, citarono al giudizio del Tribunale di Roma il loro dante causa C.F. ed i Condomini di piazza ? e n. ?, chiedendo che venisse accertata e dichiarata resistenza, a favore dei propri immobili, di una servitù di passaggio, pedonale e veicolarla carico dell’area di distacco tra i Condomini convenuti, con conseguente condanna degli stessi all’eliminazione delle opere che ne ostacolavano l’esercizio, oltre a quella del C. al risarcimento dei danni.
Costituitisi i convenuti, contestavano sotto vari profili e per quanto di rispettivo interesse, l’ammissibilità e fondatezza delle domanderei corso del giudizio interveniva volontariamente D.V. U., partecipante del Condominio di piazza ?, alle cui posizioni si associava. All’esito dell’espletata istruttoria, con sentenza del 02/12/1999, l’adito Tribunale, in composizione monocratica, in accoglimento della domanda dichiarava gli attori titolari della vantata servitù, respingendone tuttavia, con il carico delle relative spese, la domanda risarcitoria nei confronti del C..
Avverso tale sentenza proponevano distinti appelli, poi riuniti, i due condomini e M.M., una degli eredi di D.V. U., deceduto nelle more; lo S. ed il M., costituitisi nei due giudizi, proponevano appelli incidentali, ad oggetto dell’omessa statuizione restitutoria e della subita condanna alle spese nei confronti del C.; quest?ultimo non si costituiva; intervenivano nel giudizio, associandosi al gravame di M.M., B. ed D.V.A. altri due eredi di D.V.U..
Con sentenza del 10/07 – 18/09/2002, la Corte d’Appello di Roma dichiarava inammissibile l’appello proposto dai due Condomini, per non avere detti appellanti ottemperato all’ordinanza ex art. 331 c.p.c. di integrazione del contraddittorio nei confronti del C., al quale era stato notificato solo l’appello incidentale, accoglieva l’appello della M. ed in riforma dell’impugnata sentenza, rigettava le domande di accertamento della servitù proposte nei confronti dei due Condomini dallo S. e dalla M., rigettava l’appello incidentale di questi ultimi e condannava i medesimi alla rifusione delle rispettive spese del doppio grado di giudizio nei confronti dei Condomini convenuti, nonchè degli eredi D.V..
La riforma della decisione veniva motivata sull’essenziale rilievo che, pur sussistendo una servitù di passaggio a carico del terreno circostante i due Condomini convenuti ed a favore del fondo contiguo, essendo questo rimasto in proprietà esclusiva del C. e non potendo, dalla documentazione in atti, desumersi che, con il trasferimento delle unità immobiliari comprese nel fabbricato di piazza ?, il venditore avesse disposto in favore dei singoli acquirenti anche della servitù attiva della quale era titolare a carico dei Condomini di piazza ? e ?, il diritto reale in questione doveva ritenersi sussistere solo a favore di quel fondo di cui il C. si era riservato la proprietà. A tale conclusione, soggiungeva la Corte, era peraltro pervenuto anche il Tribunale di Roma, con sentenza n. 10732/1995, emessa all’esito di un analogo giudizio, ad oggetto del medesimo passaggio, svoltosi tra dodici condomini dei fabbricati di piazza ? e ?, da una parte, e dieci condomini del fabbricato di piazza ? e ?, dall’altra, con partecipazione del C., ma non anche dello S. e della M., ragione per la quale gli stessi Giudici di appello avevano, tuttavia sul piano formale, disatteso la doglianza degli appellanti, deducente la disapplicazione del giudicato.
Avverso tale sentenza ricorrono per Cassazione lo S. e la M., deducendo tre motivi di impugnazione.
Resistono, con rispettivi controricorsi, due Condomini, congiuntamente costituiti, nonchè gli eredi D.V..
ÿ stata, infine, depositata dalla difesa dei ricorrenti memoria illustrativa, nella quale viene anche eccepita l’inammissibilità di entrambi i controricorsi.
Diritto
Con una prima eccezione, riferita all’uno ed all’altro controricorso, la difesa ricorrente deduce l’invalidità delle avverse costituzioni, per difetto del requisito della specialità della procura, richiesto dall’art. 365 c.p.c., non contenendo i due mandati difensivi, apposti a margine dei rispettivi controricorsi, espressa menzione del giudizio di Cassazione.
l’eccezione non merita accoglimento, alla luce del corrente indirizzo della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale, fuori del caso nella specie non risultante, né dedotto di rilascio del mandato difensivo su foglio in bianco, poi utilizzato per la stesura dell’atto, la procura apposta a margine del ricorso per Cassazione, costituendo corpo unico con lo stesso, soddisfa il requisito della specialità richiesto dall’art. 365 c.p.c., sebbene non vi risulti espressamente menzionato il giudizio per Cassazione, a tal riguardo soccorrendo il contenuto del contestuale atto di impugnazione nel quale tale giudizio viene richiesto (v., tra le altre, Cass. sez. 2^ n. 18006/2004, sez. 3^ n. 6514/2004, conf. sez. 1^, n. 4299/1999, 1058/2001, sez. 3^ n. 463/1999); tale principio, dal quale il collegio non ritiene di doversi discostare, ben si attaglia, mutatis mutandis, al mandato difensivo esteso a margine del controricorso, nel cui testo vi è espresso e specifico riferimento al giudizio di legittimità, instaurato dalla parte ricorrente ed al quale si intende resistere.
Con la seconda eccezione, riferita alla sola costituzione dei Condomini di Piazza ? e n. ?, si deduce, quale ulteriore ed assorbente profilo di invalidità del mandato difensivo, la circostanza che le sottoscrizioni, attribuite ai due amministratori conferenti siano state autenticate da avvocato non iscritto nello speciale albo di quelli abilitati al patrocinio presso questa Corte, come pur richiesto dal citato art. 365 c.p.c..
l’eccezione è fondata.
Le due sottoscrizioni sono state autenticate solo dall’avvocato C.S., del foro di Roma, risultato (da certificazione prodotta in udienza dalla eccipiente difesa e da riscontro eseguito dalla cancelleria) non abilitato al patrocinio di legittimità, a differenza dell’altro difensore, firmatario del controricorso, avv. U? C?, del foro di Napoli, nominato "congiuntamente e disgiuntamente" al primo nel mandato (nell’intestazione dell’atto, peraltro, il secondo figura quale unico difensore, ed il primo quale mero domiciliatario).
Considerato che l’autenticazione della procura a margine dell’atto difensivo costituisce attività consentita, ai sensi dell’art. 83 c.p.c., comma 3, al solo "difensore l’invalidità della nomina, compiuta in violazione dell’art. 365 c.p.c., si riverbera sulla certificazione dell’autenticità delle sottoscrizioni, nella specie proveniente da soggetto non abilitato a rappresentare gli asseriti mandanti, con conseguente impossibilità di riferimento ai medesimi dell’atto difensivo, ancorchè firmato da altro legale abilitato al patrocinio di legittimità.
Va pertanto dichiarata l’inammissibilità del controricorso, intestato ai due Condomini intimato, a considerarsi non costituiti in questa sede.
Con il primo motivo di ricorso viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 1071 cod. civ., con connesse insufficienze e contraddittorietà della motivazione su un punto decisivo della controversia.
Richiamate le risultanze della consulenza tecnica di ufficio e quelle degli atti di trasferimento riguardanti i fondi coinvolti nella controversia ed evidenziato che, sulla scorta di tali elementi, i Giudici di merito hanno ritenuto "indubbio che esista una servitù di passaggio a carico del terreno circostante il condominio di Piazza ? e ?" a favore del terreno, già appartenente nella sua totalità al C., nel quale è stato poi realizzato il condominio n. 28, poi oggetto di successive alienazioni da parte del predetto proprietario-costruttore, si censura l’erroneità, per contrasto con il disposto di cui all’art. 1071 cit., dell’assunto, secondo il quale la servitù suddetta sarebbe rimasta a favore della sola parte residua, non interessata dal fabbricato del condominio n. 28, tanto desumendo dall’assenza di espresse clausole dispositive del diritto reale nei rispettivi atti di trasferimento. La censura è fondata.
Il principio della c.d. "indivisibilità" delle servitù, dettato dall’art. 1071 cod. civ., comporta, per l’ipotesi di frazionamento del fondo dominante contemplata dal comma 1, la permanenza del diritto salve le ipotesi, nella specie non provate, né dedotte, di aggravamento della condizione del fondo servente a favore di ciascuna delle porzioni del fondo dominante.
Tale effetto si determina ex lege e, pertanto, non richiede, come è stato evidenziato dalla giurisprudenza di questa Corte (v., in particolare, Sez. 2^, 13/06/1995 n. 6680, conf. n. 5686/1985), alcuna espressa menzione negli atti traslativi attraverso i quali si realizza la divisione del fondo dominante; sicchè, nel silenzio delle parti, in assenza di espresse clausole escludenti o limitanti il diritto reale in questione, lo stesso continua a gravare sul fondo servente, nella medesima precedente consistenza, a favore di ciascuna di quelle già componenti l’originario unico fondo dominante, ancora considerato alla stregua di un unicum ai fini dell’esercizio della servitù, ancorchè le singole parti appartengano a diversi proprietari ed a nulla rilevando se alcune di queste, per effetto del frazionamento operato, vengano a trovarsi in posizione di non immediata contiguità con il fondo servente (in tal senso v. la recente Cass. 2^, 2973/2005).
A tale ultimo riguardo va rilevata la non pertinenza del richiamo giurisprudenziale di parte resistente (Cass. 2^, n. 2264/1982), riguardando lo stesso una pronunzia con la quale, in realtà, fu negato che, per il solo fatto della divisione del fondo dominante in due porzioni, delle quali una sola contigua al fondo servente, si fosse costituita una servitù di passaggio a favore della porzione non contigua ed a carico di quella contigua;tale principio, attinente ai rapporti tra le parti dell’originario unico fondo dominante, poi diviso, lascia impregiudicata la relazione di asservimento, che comunque permane, in virtù del chiaro dettato dell’art. 1071 c.c., comma 1, a favore di tutti i fondi derivati dalla divisione, anche se non contigui a quello servente.
Risultando la fattispecie concreta, esposta nella sentenza impugnata, riconducibile all’ipotesi prevista dalla citata norma, non essendo stata quest?ultima correttamente applicata dai Giudici di Appello, nell’esigere un?espressa clausola negli atti di alienazione delle singole unità immobiliari comprese nel fondo dominamela decisione va cassata con rinvio ad altra sezione della Corte Territoriale, per nuovo esame dell’appello, sulla scorta del principio sopra enunciato.
Rimangono assorbiti il secondo motivo, con il quale si censura, in punto di fatto, anche l’affermazione secondo la quale negli atti di trasferimento (o quantomeno in quello C., in cui figurerebbe) sarebbe mancata la menzione del diritto di passaggio, ed il terzo, ad oggetto della subita condanna alle spese anche nei confronti dei condomini n. ? e ?, trattandosi di statuizione che dovrà essere riveduta, all’esito della lite, nel regolamento finale.
Nell’ambito di quest?ultimo i Giudici di rinvio provvederanno anche sulle spese del presente giudiziosi legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti i rimanenti, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per il regolamento delle spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma.