Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- La sig.ra J.G. ha presentato istanza per il riconoscimento dello stato di rifugiato. Tale istanza, anche all’esito dell’audizione individuale, non è stata accolta dalla Commissione Territoriale di Siracusa che decideva per negarne la protezione internazionale. Anche il successivo ricorso presentato al Tribunale di Catania, per la sospensione dell’esecuzione del suddetto provvedimento della Commissione di Siracusa, è stato respinto. In data 2 settembre 2010 la predetta J.G., rintracciata dal personale del Commissariato PS di (OMISSIS) durante un’operazione di controllo del territorio in (OMISSIS), è risultata irregolarmente presente sul territorio nazionale e per questo le è stato notificato un primo decreto di espulsione (oggetto del presente procedimento) a cui non ha ottemperato.
Quindi, in data 5 ottobre 2010 la sig.ra J.G., rintracciata nuovamente, è stata arrestata per il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, e le è stato notificato un secondo decreto di espulsione, nonchè il conseguente provvedimento del Questore di Venezia D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 14, comma 5 bis.
Contro il primo decreto di espulsione, la straniera depositava, in data 15 novembre 2010, presso la Cancelleria dell’ufficio del Giudice di pace di Venezia, ricorso D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 13, comma 8, e, con decreto depositato l’8.2.2011, il Giudice di pace ha accolto l’opposizione, annullando il provvedimento di espulsione per contrasto con la direttiva 2008/115/CE perchè non aveva considerato la situazione familiare della straniera, non aveva graduato il rimpatrio e non aveva rispettato i termini e le condizioni di cui agli artt. 7 e 8 della direttiva predetta oltre al termine massimo del divieto di reingresso.
Contro il provvedimento del Giudice di pace il Prefetto di Venezia ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un solo motivo con il quale denuncia vizio di motivazione (Contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5) e deduce che, nel caso di specie, trattasi di un ordine di allontanamento legittimamente emanato prima della data del 24.12.2010 e, dunque, nella vigenza della precedente normativa. Sarebbe arbitrario ed illogico il ragionamento del Giudice di Pace di Venezia che, applicando la Direttiva al momento della propria decisione (sebbene questa non fosse ancora entrata in vigore al momento dell’emissione degli atti impugnati), ne ha fatto discendere l’annullamento del decreto di espulsione. Deduce che la direttiva 2008/115/CE è caratterizzata da precetti privi di efficacia diretta ed immediata, considerata la poca chiarezza interpretativa riconosciuta dagli operatori giuridici alle sue disposizioni e quindi all’ampio margine di discrezionalità che queste lasciano al legislatore nazionale in sede di recepimento.
2.- L’intimata non ha svolto difese.
3.- Il ricorso è fondato.
L’unica censura formulata da parte ricorrente, sebbene rubricata come vizio di motivazione (che può riguardare soltanto l’accertamento del fatto e non le ragioni giuridiche della decisione), pone in dubbio, in realtà, la diretta applicabilità della direttiva 2008/115/CE prima del suo recepimento.
Così intesa la censura va rilevato che essa è fondata alla luce della decisione della Corte di Giustizia interpellata da domanda di pronuncia pregiudiziale della Corte di Trento nel procedimento a carico di H.E.D. per il reato di cui al cennato art. 14, comma 5 ter del T.U. come novellato – la quale ha sottoposto a interpretazione le norme della Direttiva succitata ed ha alla loro stregua scrutinato la denunziata normativa nazionale.
Con la sentenza 28.4.2011 la Corte di Giustizia ha ricordato che per costante giurisprudenza, qualora uno Stato membro si astenga dal recepire una direttiva entro i termini o non l’abbia recepita correttamente, i singoli sono legittimati a invocare contro detto Stato membro le disposizioni di tale direttiva che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise (v. in tal senso, in particolare, sentenze 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall, Racc. pag. 723, punto 46, e 3 marzo 2011, causa C- 203/10, Auto Nikolovi, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 61). La Corte costituzionale ha da tempo chiarito che la diretta applicabilità, in tutto od in parte, delle prescrizioni delle direttive comunitarie non discende unicamente dalla qualificazione formale dell’atto fonte, ma richiede ulteriormente il riscontro di alcuni presupposti sostanziali: la prescrizione deve essere incondizionata (si da non lasciare margine di discrezionalità agli Stati membri nella loro attuazione) e sufficientemente precisa (nel senso che la fattispecie astratta ivi prevista ed il contenuto del precetto ad essa applicabile devono essere determinati con compiutezza, in tutti i loro elementi), ed inoltre lo Stato destinatario – nei cui confronti (e non già nei confronti di altri) il singolo faccia valere tale prescrizione – deve risultare inadempiente per essere inutilmente decorso il termine previsto per dar attuazione alla direttiva (Corte cost., sentenza n. 168 del 1991). Dunque, affinchè il giudice possa disapplicare la disciplina interna in contrasto con una direttiva dettagliata (self-executing) e applicare la direttiva stessa – dalla quale discenda un effetto favorevole per la parte che l’abbia invocata – è necessario che il termine di recepimento sia scaduto.
La pronuncia della Corte di Giustizia innanzi richiamata ha concluso che la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.
Il Giudice europeo, peraltro, ha altresì richiamato il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri (sentenze 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02, Berlusconi e a., Racc. pag. 1-3565, punti 67-69, nonchè 11 marzo 2008, causa 0420/06, Jager, Racc. pag. 1-1315, punto 59). Dunque, è in virtù di tale principio che va giustificata la decisione di questa Corte (Cass. pen., Sez. 1^, 22105/2011) la quale, in giudizio penale, ha dato immediata applicazione alla Direttiva come interpretata dalla Corte di Giustizia e, con riguardo a fattispecie realizzata prima della scadenza dei termini di recepimento della Direttiva stessa (24.12.2010), annullando senza rinvio la sentenza di condanna alla pena di cui all’art. 14, comma 5 ter (accertato il 10.9.2010) perchè il fatto non è (più) previsto dalla legge come reato.
Nella concreta fattispecie, per contro, il giudice del merito ha annullato un provvedimento di espulsione emesso prima della scadenza del termine di recepimento, pur avendo accertato che era stato emesso conformemente alla disciplina nazionale vigente e (non ancora) in contrasto con norme immediatamente esecutive della direttiva europea, senza che venisse in considerazione il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite (rilevante, semmai, in sede penale e in sede di impugnazione del secondo decreto di espulsione: Corte di Giustizia 28.4.2011, 58… gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, solo perchè un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale. Essi devono, invece, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti).
Pertanto, in accoglimento del ricorso, il provvedimento impugnato deve essere cassato e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, avendo il Giudice di pace accertato la legittimità del decreto di espulsione secondo le norme vigenti al momento dell’emissione, la Corte può decidere la causa nel merito e rigettare l’opposizione proposta da J.G. contro il decreto di espulsione del 2.9.2010.
Le incertezze interpretative suscitate dalla sentenza della Corte di Giustizia 28.4.2011 giustificano la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa il provvedimento impugnato e, decidendo nel merito, rigetta l’opposizione proposta da J.G. contro il decreto di espulsione del 2.9.2010. Dichiara interamente compensate tra le parti le spese processuali.
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