Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il ricorso in esame, notificato in data 5.4.2011, l’A.T.I. S.L. s.r.l. (di seguito denominata A.T.I. ricorrente) impugna la determinazione n. 395 dd. 14 marzo 2011, con la quale il Direttore del Comprensorio Sanitario di Bolzano ha escluso la predetta A.T.I. dalla gara esperita per la "fornitura di gas medicinali, gestione e manutenzione degli afferenti impianti presso l’Azienda Sanitaria della provincia autonoma di Bolzano", ha annullato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto già disposta in suo favore, giusta determinazione n. 77 dd. 17 gennaio 2011, ed ha ordinato contestualmente l’aggiudicazione dell’appalto a favore della seconda classificata costituenda R.T.I. tra A.L.S.S. s.p.a. e A.L.I.P. s.r.l., con conseguente incameramento della cauzione provvisoria. Impugna altresì, in parte qua, il Disciplinare di Gara sub punto 1. Dichiarazione di partecipazione – Requisiti generali e relative schede allegate, con particolare riferimento agli All. A e All. Abis.
Inoltre chiede la declaratoria di inefficacia del contratto che fosse medio tempore stato stipulato tra le parti, con contestuale domanda di subentro nell’esecuzione dell’appalto e di risarcimento in forma specifica e il risarcimento dei danni patiendi non suscettibili di ristoro in forma specifica, quantificati in non meno di Euro 800.000,00.
Il ricorso poggia sui seguenti motivi di impugnazione:
1. Violazione, falsa applicazione, elusione ed errata interpretazione dell’art. 38, primo comma, D. Lgs. n. 163/2006 con particolare riferimento alla lettera c). Violazione, elusione e falsa applicazione della lex specialis di gara e/o sua illegittimità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, arbitrarietà, contraddittorietà apoditticità. Eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia grave e manifesta;
2. Violazione, falsa applicazione, elusione ed errata interpretazione dell’art. 38, primo comma, D. Lgs. n. 163/2006 con particolare riferimento alla lettera c). Eccesso di potere per falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, apoditticità, contraddittorietà illogicità. Eccesso di potere per violazione dei principi, anche comunitari, in materia di scelta del contraente pubblico. Eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia grave e manifesta;
3. Violazione, falsa applicazione, elusione ed erronea interpretazione dell’art. 38, D. Lgs. n. 163/2006 con particolare riferimento alla lettera c). Violazione, elusione e falsa applicazione della lex specialis di gara e/o sua illegittimità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46, D. Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per arbitrarietà, contraddittorietà e apoditticità. Eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia grave e manifesta.
Con memoria dd. 29.4.2011 si è costituita l’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige – Comprensorio Sanitario di Bolzano (di seguito denominata Azienda Sanitaria) a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, contestando la fondatezza dei motivi avversari e chiedendo il rigetto del ricorso. In particolare l’Azienda Sanitaria afferma la piena legittimità del comportamento assunto dalla Stazione appaltante che non poteva far altro se non dichiarare decaduta l’ATI ricorrente dall’aggiudicazione stante la "falsa dichiarazione" resa in sede di gara.
Con atto notificato in data 3.5.2011 si è costituita la controinteressata A.L.S.S. s.p.a in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con A.L.I.P. s.r.l. (di seguito denominata R.T.I. A.L.), chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso per infondatezza dei motivi e proponendo ricorso incidentale condizionato, al fine di ottenere, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso principale, la dichiarazione di illegittimità ed il conseguente annullamento dell’intera procedura di gara per i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 84 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 6 Legge Provinciale di Bolzano 22 ottobre 1993 n. 17 – Violazione dei principi della natura di collegio perfetto della commissione giudicatrice, del buon andamento ed imparzialità e di rispetto della par condicio dei concorrenti – Incompetenza della Commissione tecnica e difetto di motivazione (apparente);
2. Violazione del Capo III del Disciplinare di Gara – Violazione dell’art. 84 D. Lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza della Pubblica Amministrazione – Violazione dei generali principi di pubblicità delle sedute deputate alla apertura dei plichi contenenti le offerte – Violazione dei principi di continuità e concentrazione delle sedute di gara – Violazione dell’art. 71, R.D. n. 827/1924 – Violazione dei principi relativi alla segretezza delle offerte e alle modalità di custodia delle offerte. Violazione dell’art. 6 della Legge Provinciale 17/1993.
Con ordinanza n. 63/2011 del 3.5.2011 questo Tribunale, considerato che le questioni sollevate dalla ricorrente necessitavano di un approfondimento in sede di merito e considerato, inoltre, che – trattandosi di una fornitura pluriennale – sussisteva comunque la possibilità di subentrare nel contratto, ha fissato per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 12.10.2011.
Nelle more del giudizio, ed in particolare in data 14.6.2011, l’Azienda Sanitaria ha stipulato con la R.T.I. A.L. il contratto di fornitura di gas medicinali oggetto della presente vertenza. Con decorrenza 1.10.2011 la R.T.I. A.L., giusta comunicazione del 28.9.2011 dell’Azienda Sanitaria, è subentrata nella fornitura di gas medicinali per cui è causa (ad eccezione della sola fornitura di azoto liquido presso il Centro Trasfusionale); fino alla predetta data del 1.10.2011 alla fornitura dei gas medicinali aveva provveduto la S.L. s.r.l. in regime di proroga.
In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno provveduto a depositare ulteriori documenti nonché memorie difensive e di replica.
All’udienza del 12.10.2011, sentite le parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
In data 25.10.2011 è stato depositato, ai sensi dell’art. 120, comma 9, cod. proc. amm., il dispositivo di sentenza.
1. Il ricorso è fondato nei limiti di cui in motivazione.
Oggetto della presente controversia è la legittimità del provvedimento assunto dall’Azienda Sanitaria di dichiarare decaduta l’A.T.I. ricorrente dall’aggiudicazione a causa dell’omissione, nelle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006, dell’indicazione di condanne a carico di tre procuratori speciali della S.L. s.r.l. e precisamente a carico dei signori F.G., P.S. e C.G., nonché a causa dell’omissione della dichiarazione stessa da parte di un amministratore della L. Gas, signor A.N..
Il signor F.G. è stato condannato per omicidio colposo quale conseguenza di un sinistro stradale avvenuto nel 1981; il signor P.S. ha a proprio carico un decreto penale di condanna per guida con tasso alcolemico superiore al consentito (art. 186, comma 2, n. D. Lgs. 285/1992); il signor C.G. ha a proprio carico un decreto di condanna al pagamento di un’ammenda di Euro 600,00 per il reato di cui all’art. 279 D. Lgs. 3.4.2006, n. 152 (omessa richiesta, in qualità di direttore, di un’autorizzazione preventiva per una modifica di un camino in un impianto di produzione di idrogeno); il signor A.N., infine, è stato condannato per i reati di cui all’art. 51, commi 3 e 4, D. Lgs. n. 22/1997 (realizzazione e gestione di una discarica non autorizzata) e di cui all’art. 59, comma 1, D. Lgs. n. 152/1999 (apertura di nuovi scarichi di acque reflue industriali senza autorizzazione).
La ricorrente, in sostanza, afferma l’illegittimità dell’esclusione dalla gara dell’ATI S., sostenendo quanto segue:
a) i procuratori speciali della S.L. s.r.l. e l’amministratore della Lines Gas s.r.l. non avrebbe avuto alcun obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 cod. dei contratti, in quanto non hanno la qualifica di "amministratori muniti di potere di rappresentanza" né quella di direttori tecnici;
b) la lex specialis, interpretata in modo da essere considerata legittima, non avrebbe esteso l’obbligo di rendere la dichiarazione di onorabilità anche ai procuratori speciali e comunque non avrebbe previsto l’obbligo per i concorrenti di indicare tutti i precedenti penali, ma solamente quelli relativi ai "reati gravi in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale" di cui all’art. 38, comma 1, lett. c;
c) i reati commessi dai procuratori speciali della S.L. s.r.l. e dall’amministratore della Lines Gas s.r.l. non sarebbero qualificabili "gravi" ai sensi e per gli effetti del citato art. 38;
d) l’Azienda Sanitaria non avrebbe motivato sulla "gravità" dei reati e sulla incidenza degli stessi sulla "moralità professionale".
I motivi possono essere esaminati congiuntamente, vista la loro connessione logicogiuridica.
Occorre innanzitutto riportare quanto stabilito dall’art. 38 del codice dei contratti nonché dalla lex specialis.
Le disposizioni dell’art. 38 che in questa sede assumono particolare interesse sono il comma 1, lettera c) e i commi 2 e 3. Tali disposizioni nella versione in vigore all’epoca della gara e cioè prima della modifica di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 e dalla relativa legge di conversione, dispongono quanto segue:
"1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.
3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002."
A tali disposizioni va aggiunto quanto stabilito in argomento dalla lex specialis di gara.
Il capo I (Partecipazione alla gara) con riferimento alla "Busta A – Documentazione amministrativa" dispone che "nella busta devono essere contenuti, a pena di esclusione" i seguenti documenti predisposti come successivamente esplicitato: 1. dichiarazione di partecipazione – requisiti generali;".
Con riferimento, poi, alle "Modalità di presentazione – requisiti generali" la lex specialis stabilisce: "Dichiarazione in carta semplice, a firma del legale rappresentante dell’impresa, conforme al "Allegato A’. Il concorrente, al fine di dimostrare l’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 comma 1 lettera b), c) del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. deve, in aggiunta al "allegato A’, produrre tanti "Allegati ABis" quanti sono gli ulteriori rappresentanti legali (procuratori speciali, institori ecc.) e/o direttori tecnici".
L’ Allegato ABis, a sua volta, reca così: "Il sottoscritto…omissis…dichiara:
b che nei propri confronti non è stato pronunciato alcun provvedimento o procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione di cui all’art. 3 Legge 27/12/1956 n.1423 o provvedimenti che comportano divieti o decadenze a norma dell’art. 10 della legge 31/05/1965, n. 575 e successive modifiche ed integrazioni (legge antimafia);
c 1. che nei propri confronti non è stata pronunciata alcuna condanna con sentenza passata in giudicato o emesso alcun decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure alcuna sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e che, nei confronti dei medesimi soggetti di cui sopra, non è stata pronunciata alcuna sentenza passata in giudicato per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18
oppure in alternativa
c 2. che nei propri confronti sono state pronunciate le sentenza di condanna, i decreti penale di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. che seguono:
(Al fine di consentire all’Amministrazione di poter valutare l’incidenza dei reati sulla moralità professionale il concorrente è tenuto a indicare, anche allegando ogni documentazione utile, tutti i provvedimenti di condanna passati in giudicato compresi quelli per cui si sia beneficiato della non menzione, riferiti a qualsivoglia fattispecie di reato, fatti salvi esclusivamente i casi di estinzione del reato dichiarata dal giudice dell’esecuzione, nonché di riabilitazione pronunciata dal Tribunale di sorveglianza)".
Infine il capo VII "Altre informazioni" dispone che "l’aggiudicazione viene annullata ed incamerata la cauzione provvisoria, qualora l’aggiudicatario (…) d) abbia reso false dichiarazioni in sede di gara".
Da tali disposizioni si evince che:
– la lex specialis ha richiesto la dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 codice dei contratti a pena di decadenza;
– la lex specialis ha previsto la sanzione dell’annullamento della aggiudicazione in caso di dichiarazioni false;
– la lex specialis ha allargato la portata della dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettera c) codice dei contratti, estendendo l’obbligo di rendere la dichiarazione anche ai procuratori speciali.
In punto di fatto emerge dalla documentazione prodotta dalle parti che
– l’amministratore della L. Gas s.r.l., A.N., non ha reso la dichiarazione e che lo stesso è stato condannato per i reati di cui all’art. 51, commi 3 e 4, D.Lgs. n. 22/1997 (realizzazione e gestione di una discarica non autorizzata) e di cui all’art. 59, comma 1, D. Lgs. n. 152/1999 (apertura di nuovi scarichi di acque reflue industriali senza autorizzazione).
– tre procuratori speciali della S. s.r.l. hanno reso la dichiarazione, ma in modo sbagliato e quindi incompleto (secondo quanto sostiene l’Amministrazione); i signori F.G., P.S. e C.G., infatti, hanno dichiarato quanto previsto al punto "c 1", nonostante avessero a proprio carico delle condanne. Come già esposto sopra, il signor F.G. è stato condannato per omicidio colposo quale conseguenza di un sinistro stradale avvenuto nel 1981; il signor P.S. ha a proprio carico un decreto penale di condanna per guida con tasso alcolemico superiore al consentito (art. 186, comma 2, n. D. Lgs. 285/1992) e il signor C.G. ha a proprio carico un decreto di condanna al pagamento di un’ammenda di Euro 600,00 per il reato di cui all’art. 279 D. Lgs. 3.4.2006, n. 152 (omessa richiesta, in qualità di direttore, di un’autorizzazione preventiva per una modifica di un camino in un impianto di produzione di idrogeno).
In base alla lex specialis gli stessi avrebbero dovuto, sempre secondo quanto sostiene l’Amministrazione, compilare il punto "c 2", elencando tutte le condanne riportate.
Prendendo atto della mancanza rispettivamente della incompletezza delle dichiarazioni, il Direttore del Comprensorio Sanitario di Bolzano, con la determinazione n. 395 dd. 14 marzo 2011, ha escluso dalla gara l’ATI ricorrente ed ha annullato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto con la seguente motivazione: "(…) atteso che questa Amministrazione ha provveduto a verificare il possesso dei requisiti generali (ex art. 38 del D. Lgs. 163/2006) di partecipazione alla gara presso gli enti competenti; visto che a seguito di detto controllo è emerso che alcuni soggetti procuratori della ditta S.L. s.r.l. e un consigliere della ditta L. Gas s.r.l. hanno omesso di dichiarare dei carichi pendenti (art. 38, comma 1, lett. c); atteso che questa Amministrazione ha ritenuto opportuno chiedere alla ATI S.L. s.r.l. chiarimenti in merito a dette omissioni giusta lettera dd. 7.2.2011; preso atto delle controdeduzioni presentate dalla ditta S.L. s.r.l. in data 9.2.2011 con le quali la ditta sostiene la non obbligatorietà per tali soggetti di rendere dichiarazione comprovante il possesso dei requisiti di moralità professionale (ex art. 38 del codice dei contratti (…); atteso che la lex specialis – disciplinare condizioni con relativi allegati obbligava i partecipanti nelle persone dei "…rappresentanti legali (procuratori speciali, institori ecc.) e/o direttori tecnici a rendere dichiarazioni complete, recanti l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione; considerato che dalla visura camerale della S.L. s.r.l. si evince che i suddetti firmatari delle dichiarazioni di cui all’allegato Abis sono procuratori ad negotia, e per quanto concerne la L. Gas s.r.l. invece, l’amministratore, ancorché privo di poteri, risulta membro del Consiglio di Amministrazione e deve, quindi, considerarsi, per definizione oltre che per espressa previsione codicistica (art. 2475 bis cod. civ.), amministratore e rappresentante generale della società; atteso che per consolidata giurisprudenza, qualora nella documentazione di gara sia espressamente richiesta l’elencazione di tutte le sentenze i partecipanti non possono arrogarsi il diritto di tralasciare alcuna condanna (CdS, Sez. VI, 3.02.2011, n. 782 e CdS, Sez. V, 11.05.2010, n. 2822); preso atto che è stata valutata anche la giurisprudenza che ammette la possibilità per il dichiarante di valutare la gravità del reato omettendo di dichiararlo, senza incorrere in una esclusione per omissione, disponendo a carico dell’Amministrazione la valutazione della gravità della condanna (CdS, Sez. VI, 21.12.2010, n. 9324 e CdS, Sez. VI, 04.08.2009, n. 4905); considerato invece che fra le condanne non dichiarate – nonostante l’obbligo imposto dalla documentazione di gara – risultano anche reati in materia ambientale, di illecita gestione di rifiuti e di violazione delle disposizioni in materia di tutela delle acque (che potrebbero incidere sulla moralità professionale) e che non è stato possibile tenere conto della presunta estinzione di alcuni reati in difetto di espresso provvedimento dichiarativo da parte dell’autorità giudiziaria competente; riscontrata pertanto la non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi del DPR n. 445 del 2000 per quanto attiene i procuratori della S.L. Srl ovvero la loro mancanza per quanto riguarda l’amministratore della L. Gas srl questa amministrazione non può che revocare l’aggiudicazione disposta a favore della ATI (…); visto che il disciplinare condizioni prevede espressamente che qualora l’aggiudicatario abbia fornito false dichiarazioni in sede di gara l’aggiudicazione viene annullata e si procede all’incameramento della cauzione provvisoria (…)".
Da quanto prospettato, risulta che nella fattispecie sono da decidere due questioni:
la prima relativa al quesito chi sia stato, nella fattispecie, obbligato a rendere la dichiarazione di cui al "Allegato ABis"; la seconda relativa al quesito se la mancata indicazione di un precedente penale nella dichiarazione di cui all’Allegato ABis integri ex se motivo di esclusione dalla gara ovvero imponga alla Stazione appaltante di passare ad una seconda fase della valutazione, avente ad oggetto la reale incidenza del tipo di condanna sui requisiti di partecipazione alla gara.
In ordine al primo quesito va innanzitutto richiamata la ormai consolidata giurisprudenza secondo la quale l’art. 38 del codice dei contratti, nell’individuare i soggetti partecipanti a gare pubbliche e tenuti a rendere la dichiarazione di onorabilità, faccia riferimento soltanto agli amministratori muniti di potere di rappresentanza, ossia a soggetti titolari di ampi e generali poteri di amministrazione (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. V, 24.3.2011, n. 1782; 25.1.2011, n. 513; 20.10.2010, n. 7578).
Secondo la lex specialis, come evidenziato sopra, la dichiarazione "Allegato ABís" doveva essere fornita, oltre che dal rappresentante legale, dagli "ulteriori rappresentanti legali (procuratori speciali, institori ecc.) e/o direttori tecnici". Quindi anche la lex specialis fa riferimento al concetto di rappresentanza legale e richiede la dichiarazione da parte di tutti i soggetti muniti di poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria.
In base alle predette disposizioni tutti i soggetti muniti di poteri di rappresentanza dovevano rendere, pertanto, la dichiarazione di onorabilità. Tali erano senz’altro i procuratori speciali della S.L. s.r.l..
Per quanto riguarda, invece, l’amministratore della L. Gas, signor A.N., si deve escludere che lo stesso possa essere qualificato un "amministratore munito di potere di rappresentanza" ovvero un "soggetto munito di poteri di rappresentanza". Infatti, dalla visura CCIAA e dallo Statuto della L. Gas s.r.l. risulta che la società è amministrata da un Consiglio di Amministrazione e che la firma e la rappresentanza legale della stessa di fronte ai terzi e in giudizio compete al Presidente del Consiglio di Amministrazione. La stessa Amministrazione, nella impugnata determinazione, ha riconosciuto tale fatto, laddove ha qualificato il signor N. un amministratore privo di poteri ("l’amministratore, ancorché privo di poteri"), ma nello stesso tempo è addivenuta all’erronea conclusione che lo stesso "risulta membro del Consiglio di Amministrazione e deve, quindi, considerarsi, per definizione oltre che per espressa previsione codicistica (art. 2475 bis cod. civ.), amministratore e rappresentante generale della società". È ben vero che l’art. 2475 bis C.C. attribuisce il potere di rappresentanza generale della società a tutti gli amministratori indistintamente, ma ciò solo nel caso in cui l’atto costitutivo o l’atto di nomina non contenga una diversa regolamentazione. Nel nostro caso, come detto sopra, lo statuto della L. Gas s.r.l. prevede all’art 20 che la firma e la rappresentanza legale spetta o all’Amministratore unico o al Presidente del Consiglio di Amministrazione, qualora la società dovesse essere amministrata da un Consiglio di Amministrazione. Inoltre prevede che l’organo amministrativo può nominare direttori nonché procuratori per singoli affari o per categorie di affari. Quindi, ad un semplice membro del Consiglio di Amministrazione non spetta alcun potere di rappresentanza.
In ordine al secondo quesito va innanzitutto precisato che dalla lettura dell’art. 38, comma 1, lettera c) risulta che l’esclusione va disposta solamente in presenza di condanna "per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale" e comunque in presenza di condanna "per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18" e quindi non in presenza di qualsiasi condanna; la differenza tra le due ipotesi sta nel fatto che nel primo caso la valutazione spetta all’Amministrazione che deve valutare, caso per caso, la "immoralità professionale" del rappresentante legale, tenendo conto del peso specifico dei reati ascritti e della incidenza sia con i principi deontologici della professione sia con riferimento all’attività che la ditta dovrà espletare se risulterà aggiudicataria della commessa pubblica, mentre nel secondo caso la valutazione è già stata fatta a priori dal legislatore e l’Amministrazione è obbligata a disporre l’esclusione.
Sulla questione, poi, dell’incompleta o infedele dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. c) occorre dar atto dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali.
Sotto un primo profilo si è affermato che la non veridicità della dichiarazione circa la sussistenza di emergenze penali integra un’autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all’idoneità della condanna riportata ad incidere la moralità professionale dell’impresa. Il Consiglio di Stato ha, infatti, in più occasioni statuito che "l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723 e 6 giugno 2002, n. 3183) ed anche che "in sede di procedura di gara d’appalto di opere pubbliche, costituisce dichiarazione non veritiera, e quindi legittima causa di esclusione dalla gara e di non aggiudicazione dell’appalto, quella nella quale l’impresa concorrente omette di indicare, in sede di dichiarazione concernente le eventuali sentenze penali riportate, una sentenza patteggiata ai sensi dell’art. 444 c.p.p." (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3466).
Per un diverso orientamento, al quale il Collegio ritiene di aderire perché più rispettoso soprattutto anche dei principi comunitari, invece, non è sufficiente ad integrare la fattispecie che porta alla non partecipazione alla gara della concorrente (e quindi sia a determinarne l’esclusione sia a provocarne la decadenza dall’aggiudicazione) la sola mancata dichiarazione, ma occorre indagare se il reato per il quale si è verificata la mancata dichiarazione incida effettivamente sul requisito di affidabilità morale richiesto dal Codice per essere destinatari dell’affidamento di una commessa pubblica.
Come già rilevato sopra, l’art. 38, comma 1, lett. c) fa esplicito riferimento alla commissione di reati "gravi" in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla "moralità professionale". Come ha giustamente osservato il Tar del Lazio, sez. II, nella propria sentenza n. 3984/2009, "il richiamo operato dal Legislatore alla connotazione di "gravità" non può essere sottaciuto e non può restare senza effetti, tanto da far sì che la mancata o incompleta dichiarazione determini ex se l’esclusione della concorrente dalla procedura; altrimenti si dovrebbe concludere per la superfluità di quel riferimento e per l’inapplicabilità della disposizione, quale esito dell’indagine ermeneutica affatto persuasivo. Nello stesso tempo non può non avvertirsi che il riferimento all’espressione "gravità’, implicante di per sé un concetto generico, obbliga la stazione appaltante a motivare in ordine alle ragioni che fanno ritenere tale il comportamento sotteso alla condanna ascritta al responsabile della ditta concorrente con riferimento al "tipò di commessa che deve essere affidata.
In altri termini, non basta, per applicare correttamente l’art. 38, comma 1, lett. c), che sia commesso un qualunque reato contro lo Stato (ovvero contro altre Pubbliche amministrazioni, ovviamente), ma tale reato deve essere "gravè e la stazione appaltante deve illustrare nel provvedimento che lo applica i motivi logici che l’hanno indotta a tale conclusione nonché a quella di identificare il reato come comunque incidente sulla moralità professionale dell’imprenditore. In argomento si è osservato, da più parti, che la mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali, a titolo esemplificativo, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive et similia. È chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle norme incriminatici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle Amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato (anche di non rilevante entità, come dimostra il richiamo all’istituto dell’applicazione della pena su richiesta) che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1 marzo 2003 n. 1145 e 25 novembre 2002 n. 6482. Nonché, in particolare, Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2001 n. 5517, che ha ritenuto legittima la scelta dell’Amministrazione appaltante di non escludere da una gara d’appalto il concorrente condannato con decreto penale per un reato contravvenzionale omissivo e di pericolo, a struttura normalmente colposa, quale quello previsto dall’art. 677 c.p. – omissioni di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina – ove dalla condotta per la quale è stato condannato non emergano elementi particolarmente sintomatici di una scarsa moralità professionale). Se si eccettuano i reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. V, n. 6482 del 2002 cit. e n. 5517 del 2001 cit.) 9. – Invero, la stessa indeterminatezza del concetto di moralità professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Ciò tanto più se si considera che, nell’ipotesi di cui all’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento) non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo. Da ciò consegue, altresì, che non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo è tutto volto a richiedere una concreta valutazione da parte dell’Amministrazione per la verifica – attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato – dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa e senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna. Inoltre, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne discende, pertanto, che i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003 n. 2129)."
Dalle citate sentenze consegue, da un lato, che la valutazione dell’incidenza del reato sulla "moralità professionale" del rappresentante legale e per esso della ditta concorrente deve essere fatta concretamente a seguito di una accurata verifica ed istruttoria e, dall’altro lato, che non può assumere rilevanza autonoma, ai fini dell’esclusione della ditta dalla gara, la mancata indicazione di un precedente penale che non incida sulla "moralità professionale" del rappresentante legale e per esso della ditta concorrente.
Tale orientamento cosiddetto "sostanzialista" rispetta anche l’art. 46 del Codice dei contratti, secondo cui l’Amministrazione non può escludere dalla gara il concorrente che abbia reso una dichiarazione incompleta, onerando la stazione appaltante del compito di invitare i concorrenti alla integrazione documentale ovvero a fornire chiarimenti su aspetti dubbi che potrebbero comportare l’esclusione dalla selezione e ciò quale diretta proiezione del principio comunitario della massima partecipazione alle gare pubbliche.
Anche la lex specialis – contrariamente a quanto si legge nell’impugnata determinazione – non impedisce l’applicazione della tesi sostanzialista, nel senso che la stessa non può essere interpretata nel senso di aver imposto, in modo chiaro ed esplicito, l’indicazione di tutti i precedenti penali, indipendentemente dalla loro gravità.
Come già esposto sopra, l’ Allegato ABis reca così: "Il sottoscritto…omissis…dichiara:
b che nei propri confronti non è stato pronunciato alcun provvedimento o procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione di cui all’art. 3 Legge 27/12/1956 n.1423 o provvedimenti che comportano divieti o decadenze a norma dell’art. 10 della legge 31/05/1965, n. 575 e successive modifiche ed integrazioni (legge antimafia);
c 1. che nei propri confronti non è stata pronunciata alcuna condanna con sentenza passata in giudicato o emesso alcun decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure alcuna sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e che, nei confronti dei medesimi soggetti di cui sopra, non è stata pronunciata alcuna sentenza passata in giudicato per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18
oppure in alternativa
c 2. che nei propri confronti sono state pronunciate le sentenze di condanna, i decreti penale di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. che seguono:
(Al fine di consentire all’Amministrazione di poter valutare l’incidenza dei reati sulla moralità professionale il concorrente è tenuto a indicare, anche allegando ogni documentazione utile, tutti i provvedimenti di condanna passati in giudicato compresi quelli per cui si sia beneficiato della non menzione, riferiti a qualsivoglia fattispecie di reato, fatti salvi esclusivamente i casi di estinzione del reato dichiarata dal giudice dell’esecuzione, nonché di riabilitazione pronunciata dal Tribunale di sorveglianza)".
Essa è quindi, per quanto riguarda la dichiarazione ex art. 38, comma 1 lettera c), costituita da due opzioni alternative. Ciò si ricava non solo dal fatto che entrambe le dichiarazioni erano identificate dalla stessa lettera ("c") ma soprattutto, dal fatto che la congiunzione disgiuntiva "oppure" doveva essere intesa come "in alternativa" e ciò per espressa specificazione dello stesso redattore dell’Allegato ABis ("oppure in alternativa").
Non solo, ma – come lamenta parte ricorrente – non era per nulla chiara l’individuazione del criterio in base al quale effettuare questa scelta. Infatti, nella prima opzione "c1", si chiedeva di dichiarare che "non è stata pronunciata alcuna condanna con sentenza passata in giudicato o emesso alcun decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure alcuna sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale": nella prima opzione veniva quindi testualmente riprodotto l’art. 38, comma primo, lettera c), ovverosia veniva – come espone parte ricorrente – istituita un’implicazione esplicita fra la condanna o le condanne e la tipologia dei reati, legittimando in tal modo l’interpretazione del compilatore dell’Allegato di dover dichiarare solo i reati riferibili alle fattispecie contemplate dall’art. 38, comma 1, lett. c). Se dunque la prima opzione, anziché limitarsi a prevedere il caso della pura e semplice insussistenza di precedenti penali, prendeva in considerazione solo l’insussistenza di precedenti penali " per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale", appare giustificata un’interpretazione della seconda opzione "c2" quale quella effettuata nella fattispecie dai procuratori speciali della S.L. s.r.l., nella convinzione che la seconda alternativa dovesse necessariamente escludersi in mancanza di condanne ritenute non riferibili all’art. 38, comma 1, lett. c).
In altri termini, chi, come i procuratori speciali della S.L. s.r.l., avesse scelto la prima opzione, non avrebbe potuto elencare le condanne penali riportate senza togliere, o per lo meno senza ritenere di togliere, ogni significato all’impostazione del quesito così come formulato, nell’Allegato in esame, dalla medesima Stazione Appaltante, posto che, per l’appunto, l’indicazione delle condanne sarebbe necessariamente suonata come una smentita della dichiarazione, in realtà veritiera, relativa all’insussistenza di precedenti penali riferibili alle fattispecie contemplate dall’art. 38, primo comma, lett. c). Tale interpretazione è inoltre avvalorata dalla presenza, nell’Allegato ABis, di una precisazione che, anche graficamente, appariva ricollegabile alla sola seconda opzione ("Al fine di consentire all’Amministrazione di poter valutare l’incidenza dei reati sulla moralità professionale il concorrente è tenuto ad indicare, anche allegando ogni documentazione utile, tutti i provvedimenti di condanna passati in giudicato compresi quelli per cui si sia beneficiato della non menzione, ecc.").
Questo collegio, facendo applicazione del consolidato principio del favor partecipationis, concorda quindi con parte ricorrente nel ritenere che dal complesso delle disposizioni della lex specialis, e soprattutto dall’Allegato ABis non emerge affatto – o, quanto meno, non emerge con la necessaria chiarezza – che fosse richiesta l’indicazione di tutte le condanne penali anche, come nella fattispecie in esame, nel caso di condanne palesemente non riferibili all’art. 38 comma 1, lettera c). La relazione disgiuntiva esclusiva istituita dalla Stazione Appaltante tra le due opzioni ("oppure in alternativa"); il riferimento, nella prima opzione, non già a qualsiasi condanna, ma a condanne "per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale ecc."; la conseguente esigenza del dichiarante, stante la scelta obbligata tra le due opzioni, di barrare quella ritenuta più aderente alla propria situazione, oggetto di autodichiarazione; sono tutte circostanze che depongono, quanto meno, per la non chiarezza e ambiguità del modello predisposto dall’Amministrazione.
Non può quindi sostenersi, come ha fatto l’Azienda Sanitaria intimata, che nella fattispecie sia stata violata la lex specialis, né che, con riferimento alle prescrizioni del Disciplinare, siano state rese false dichiarazioni sul possesso dei requisiti. Le dichiarazioni rese nel caso in considerazione devono considerarsi conformi al modello predisposto dall’Amministrazione stessa, così come richiesto dal Disciplinare, per lo meno nel senso che l’interpretazione del modello, fatta dai soggetti che l’hanno compilato e sottoscritto, risulta logicamente giustificata dall’impostazione data al documento stesso dalla Stazione Appaltante.
Detto ciò consegue che la Stazione appaltante, una volta accertata la presenza di precedenti penali ascritti ai rappresentanti legali della S.L. s.r.l. avrebbe dovuto adeguatamente motivare sulla incidenza o meno di questi reati sulla "moralità professionale" dei legali rappresentanti. Al riguardo si richiama la citata sentenza del Tar Lazio n. 3984/2009, secondo cui "la relativa valutazione deve avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un determinato soggetto deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere costituito. Detto diversamente, l’esercizio della predetta potestà deve essere motivato e, siccome la motivazione, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, è fondata sulle risultanze dell’istruttoria, cioè su un accertamento di fatto concreto, dette valutazioni non andranno espresse su categorie astratte di reati, ma tenendo conto delle circostanze in cui un reato è stato commesso, per dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità. La norma perciò non richiede apprezzamenti assoluti ma un’accurata indagine sul singolo fatto, giudicato come costituente reato, su cui si fonderà il giudizio, richiesto all’Amministrazione."
Ne consegue che, nella fattispecie e come correttamente rilevato dalla parte ricorrente, l’Amministrazione non poteva limitarsi all’osservazione che "fra le condanne non dichiarate (…) risultano anche reati in materia ambientale, di illecita gestione di rifiuti e di violazione delle disposizioni in materia di tutela delle acque (che potrebbero incidere sulla moralità professionale)", ma avrebbe dovuto esercitare il descritto potere discrezionale conferitole dalla legge e espressamente valutare l’incidenza in concreto delle condanne sul piano dell’affidamento professionale dell’impresa interessata e solo nel caso di un esito negativo di tale esame, procedere all’esclusione della società concorrente e, nella specie, aggiudicataria della selezione. E ciò, a maggior ragione, in un caso come è quello in esame, in cui i precedenti penali riferiti ai rappresentanti legali della S.L. s.r.l. non appaiono tali da poter incidere sulla moralità professionale, ritenendoli inaffidabili e per essi la concorrente. Come già detto, il Signor F.G. è stato condannato per un reato colposo, nella specie un omicidio colposo quale conseguenza di un sinistro stradale, nel 1981, quando aveva 19 anni;
il Rag. S. ha a proprio carico un decreto penale di condanna (R.G. GIP n. 619/99), sempre riferito ad una violazione del codice della strada (art. 186, c. 2, D. Lgs. 285/92, colto alla guida con tasso alcolemico superiore al consentito);
il Signor C.G., ha a suo carico un decreto penale di condanna del Tribunale di Matera, in data 31 dicembre 2007, al pagamento di un’ammenda di Euro 600,00 (obbligazione assolta) per il reato "di cui agli articoli 110 c.p., 279 D. Lgs. 3.4.2006 n. 152, perché, in concorso tra loro, il primo (C.G.) quale Direttore Area 4 -Sud e Sicilia – della "S.P.I. ed O. S.r.L.", il secondo (X Y) quale responsabile dello stabilimento S. di…., sottoponevano il camino E4 Steam reforming – Prod. I. – impianto comportante immissioni in atmosfera – ad una modifica sostanziale tale da aumentare le immissioni, senza munirsi preventivamente di autorizzazione della Regione Basilicata, come prescritto dall’art. 269 medesimo D. Lgs.". Secondo parte ricorrente si tratterebbe di una notizia di reato infondata, in quanto in realtà nessuna modifica sarebbe stata effettuata sull’impianto che avrebbe comportato una diversa quantità di immissioni in atmosfera.
Ma vi è di più! Se l’Amministrazione avesse esaminato concretamente le visure CCIAA, si sarebbe accorta che nessuno dei tre procuratori speciali della S.L. s.r.l. aveva poteri di rappresentanza tali da poter incidere sul rapporto da instaurare con l’ Azienda Sanitaria- Comprensorio di Bolzano. Infatti, la procura del signor C.G. è limitata "alle regioni Campania, Molise, Puglia, Basilicata, Calabria e Sicilia" e quella del signor F.G. è così circoscritta: "area di pertinenza, costituita dall’area centro e relative dipendenze, rappresentate dalle filiali di Roma, Fiano Romano, Francavilla al mare, Sassari, ai depositi diretti, agenzie e rivendite orbitanti nell’ambito dell’area". Il signor P.S. (nella sua qualità di ragioniere), invece, risulta essere titolare di poteri prevalentemente di carattere fiscale e finanziario, nonché di poteri di rappresentanza processuale limitatamente alle "procedure concordatarie, di amministrazione controllata, e di liquidazione coatta amministrativa".
Da quanto detto, non risulta legittima l’esclusione dalla gara della ATI ricorrente per i motivi dedotti nella impugnata determinazione dell’Azienda Sanitaria.
La fondatezza dei motivi di ricorso nei limiti di cui in motivazione, in particolare di quello attinente alla interpretazione della lex specialis e alla mancata indagine da parte dell’Amministrazione in ordine alla incidenza dei precedenti penali sul tipo di contratto da stipularsi determina l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento della determinazione n. 395 dd. 14.3.2011, con la quale l’ATI S. è stata esclusa dalla gara, è stata annullata l’aggiudicazione definitiva in favore della medesima, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della A.L.S.S. s.p.a. nonchè disposto l’incameramento della cauzione provvisoria, impedendosi ogni ulteriore efficacia dell’atto.
2. Passando ora all’esame del ricorso incidentale condizionato proposto dalla controinteressata per il solo caso di accoglimento del ricorso principale, bisogna innanzitutto esaminare la sua ammissibilità.
Secondo parte ricorrente, infatti, il ricorso incidentale non sarebbe ammissibile, in quanto la controinteressata, che aveva già fatto valere gli stessi motivi in via autonoma con il ricorso R.G. n. 55/2011, avvenuta l’aggiudicazione della fornitura a proprio favore, ha rinunciato al ricorso stesso.
La tesi non è esatta. Ed invero, la giurisprudenza è costante nel ritenere la natura difensiva e conservativa del ricorso incidentale nonché la sua stretta accessorietà con il ricorso principale. Da ciò consegue che la controinteressata, di fronte ad una impugnazione della propria posizione favorevole (l’aggiudicazione definitiva della fornitura nel nostro caso) da parte della ricorrente principale, ha la facoltà di proporre tutte le censure idonee a contraddire l’impugnazione principale, e ciò anche quando sia diretto avverso altri provvedimenti strettamente legati a quello impugnato in via principale. L’unica preclusione consiste in quelle censure che si sarebbero dovute far valere in via autonoma avverso provvedimenti pregressi direttamente lesivi e suscettibili di impugnazione autonoma. Ora, è ben vero che nella fattispecie il ricorso incidentale è diretto contro gli atti di gara che si sono conclusi con l’aggiudicazione della fornitura alla odierna ricorrente principale e quindi avverso provvedimenti direttamente lesivi e suscettibili di impugnazione autonoma, ma è altrettanto vero che l’odierna ricorrente incidentale, una volta ottenuto l’aggiudicazione della fornitura in seguito alla esclusione dalla gara della odierna ricorrente principale e quindi il bene della vita, non aveva più l’interesse alla impugnazione. Tale interesse è risorto solamente al momento della proposizione del ricorso da parte della ricorrente principale e fa sì che la ricorrente incidentale può riproporre le censure originariamente fatte valere e dirette alla dichiarazione di illegittimità dell’intera procedura di gara.
Il ricorso incidentale è però infondato e deve essere, pertanto, respinto.
Con il primo motivo la ricorrente incidentale fa valere la violazione e falsa applicazione dell’art. 84 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 6 Legge Provinciale di Bolzano 22 ottobre 1993 n. 17, la violazione dei principi della natura di collegio perfetto della commissione giudicatrice, del buon andamento ed imparzialità e di rispetto della par condicio dei concorrenti, l’incompetenza della Commissione tecnica e il difetto di motivazione.
In particolare la ricorrente incidentale afferma che la commissione giudicatrice sarebbe stata illegittimamente nominata, in quanto non sarebbe stata composta in numero dispari (la commissione risulterebbe infatti composta dal Presidente, Dr. F.A., e da un solo membro, svolgente il ruolo di ufficiale rogante, e cioè dalla Avv.ssa Sonia G.) e non avrebbe svolto le necessarie verifiche di compatibilità, competenza e indipendenza dei componenti la Commissione di Gara. Sia secondo l’art. 84 codice dei contratti, sia secondo l’art. 6 L.P. n. 17/1993 la commissione giudicatrice avrebbe dovuto essere composta da 3 persone con determinate e specifiche professionalità.
Il motivo è infondato.
Infatti, la commissione giudicatrice, alla quale era demandata la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, era composta da tre persone e quindi da un numero dispari di componenti, così come prescritto dall’art. 84 e dall’art. 6, comma 7, L.P. n. 17/1993. Come risulta dal verbale 18.10.2010 la commissione giudicatrice era composta dalle seguenti persone: Ing. M.B. – Presidente, Ing. W.F. -membro e Dott. P.P. – membro.
I signori A. e G., invece, svolgevano, assistiti da tre testimoni, le funzioni di Presidente di gara e di ufficiale rogante.
Con il secondo motivo la ricorrente incidentale lamenta la violazione del Capo III del Disciplinare di Gara, la violazione dell’art. 84 D. Lgs. 163/2006, la violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza della Pubblica Amministrazione, la violazione dei generali principi di pubblicità delle sedute deputate alla apertura dei plichi contenenti le offerte, la violazione dei principi di continuità e concentrazione delle sedute di gara, la violazione dell’art. 71, R.D. n. 827/1924, la violazione dei principi relativi alla segretezza delle offerte e alle modalità di custodia delle offerte nonché la violazione dell’art. 6 della Legge Provinciale 17/1993.
Pure questo motivo non è fondato.
Innanzitutto la ricorrente incidentale confonde l’apertura delle offerte (che deve avvenire in seduta pubblica) con l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (che necessariamente deve avvenire in seduta non pubblica). Al riguardo si richiama quanto precisato nella decisione n. 1856/2008 del Consiglio di Stato: "Per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnicodiscrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale al fine di consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnicodiscrezionale da effettuare. Per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnicoqualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355, 19 aprile 2007, n. 1790, 10 gennaio 2007, n. 45 e 7 novembre 2006, n. 6529; Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2012; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445, 16 giugno 2005, n. 3166 e 18 marzo 2004, n. 1427; Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5421; Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 846; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235)". Nella fattispecie queste regole sono state osservate come risulta dal verbale dd. 7.10.2010.
Parimenti priva di pregio è l’affermazione che la Commissione non avrebbe adottato le dovute cautele per la conservazione dei plichi durante il lasso di tempo intercorrente fra le riunioni al fine di evitare manomissioni e di garantirne l’integrità e la genuinità.
Ed invero, la Commissione, alla prima seduta, in via di apertura, ha espressamente preso atto che si trattava di 4 plichi "sigillati" e nelle sedute successive ha esaminato e descritto i documenti ivi contenuti, senza accertarne alcuna manomissione. È chiaro che la Commissione, se avesse accertato delle manomissioni, avrebbe avuto l’obbligo di darne atto. Del resto, la ricorrente non lamenta una alterazione dei documenti per cui la censura appare anche inammissibile per carenza di interesse.
Infondata è anche l’ultima censura con la quale si lamenta la violazione del principio di continuità e concentrazione delle sedute di gara. Nel caso di specie la valutazione tecnica è avvenuta in 4 sedute in un arco temporale di 30 giorni dal 18.10.2010 al 18.11.2010. Nei verbali risultano descritte tutte le operazioni effettuate dalla commissione ed emerge chiaro che nella fattispecie non era stato possibile concentrare le stesse in una sola seduta. Inoltre emerge dai verbali che i rinvii delle sedute erano dovuti a situazioni oggettive quali la richiesta di certificazioni, la presa visione di campioni, la richiesta di chiarimenti ecc.
Da quanto detto risulta la infondatezza del ricorso incidentale che va, pertanto, respinto.
3. L’accoglimento del ricorso principale comporta la dichiarazione dell’inefficacia del contratto e il subentro dell’ATI ricorrente nel contratto medio tempore stipulato dall’Azienda Sanitaria- Comprensorio di Bolzano con la controinteressata (depositato in atti), atteso che la ATI ricorrente ha impugnato formalmente l’aggiudicazione definitiva intervenuta nei confronti della predetta A.L.S.S. s.p.a. ed ha chiesto espressamente la dichiarazione di inefficacia del contratto che fosse stato medio tempore stipulato tra le parti, con contestuale domanda di subentro nell’esecuzione dell’appalto e di risarcimento in forma specifica.
Ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm. "il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta".
La dichiarazione dell’inefficacia del contratto medio tempore stipulato dalla Azienda Sanitaria si basa sulle seguenti considerazioni:
– l’antigiuridicità del comportamento della Stazione appaltante, che si identifica nell’aver annullato un’aggiudicazione legittima;
– l’interesse dell’ATI ricorrente a subentrare nel contratto;
– il superiore interesse della Stazione appaltante a che la fornitura sia eseguita dal concorrente che si era qualificato primo in graduatoria;
– lo stato non avanzato dell’esecuzione del contratto, posto che si tratta di una fornitura pluriennale (periodo dal 1.1.2011 – 31.12.2016);
– il fatto che il contratto è stato stipulato durante le more del giudizio e precisamente in data 14.6.2011;
– il fatto che fino alla data dell’1.10.2011 alla fornitura aveva provveduto la S.L. s.r.l. in regime di proroga e che, a partire da tale data, è subentrata nella fornitura la controinteressata;
Quanto alla decorrenza dell’inefficacia del contratto, il Collegio ritiene congruo il termine del giorno 15 dicembre 2011, onde permettere all’Azienda Sanitaria di provvedere alle operazioni necessarie relative al subentro nella gestione della fornitura della ATI ricorrente.
Quanto alla domanda risarcitoria si osserva che con il subentro nel contratto l’ATI ricorrente ottiene attraverso il risarcimento in forma specifica il bene della vita al quale aspirava. Quindi la medesima ottiene per il futuro il pieno ristoro.
Per quanto riguarda, invece, la domanda di risarcimento dei danni da ritardo e per spese, fatta valere dalla parte ricorrente nella memoria di replica (e rientrante nella domanda di risarcimento dei danni patiendi non suscettibili di ristoro in forma specifica, quantificati in non meno di Euro 800.000,00 di cui al ricorso introduttivo), essa non può essere scrutinata in quanto, per costante orientamento giurisprudenziale, è inaccoglibile la domanda di risarcimento del danno in carenza di prova sull’esistenza e sull’entità del pregiudizio patrimoniale dedotto.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla la determinazione n. 395 dd. 14 marzo 2011 del Direttore del Comprensorio Sanitario di Bolzano;
respinge il ricorso incidentale condizionato;
dichiara il contratto concluso in data 14.6.2011 tra l’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige – Comprensorio Sanitario di Bolzano e la controinteressata (rep. n. 502) e registrato in data 16.6.2011 al n. 5188, privo di effetti e dichiara il subentro della ricorrente principale nel contratto nei tempi e con le modalità stabiliti in parte motiva;
respinge per il resto la domanda di risarcimento danni;
condanna l’amministrazione e la controinteressata, in solido, alla rifusione delle spese in favore della ricorrente principale, spese che si liquidano in Euro 10.000,00 (diecimila/00), più IVA, CPNA, spese generali e contributo unificato;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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