Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con delibera del 27/1/2009 la CONSOB applicava, ai sensi del D.Lgs n. 58 del 1998, artt. 190 e 195, T.U. disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d’ora innanzi semplicemente TUF), a V.P. la sanzione amministrativa di Euro 40.000,00 per violazione degli artt. 21 e 22 del predetto TUF. La sanzione era applicata, secondo la motivazione del provvedimento, perchè il V., quale soggetto investito della funzione di controllo dell’attività e delle operazioni dell’agente di cambio C.V.A., in violazione dei doveri imposti dalla funzione, ometteva di segnalare le irregolarità compiute dall’agente di cambio costituite dalla violazione del citato art. 22 (per operazioni eseguite in violazione dell’obbligo di separazione tra il patrimonio dei clienti e il patrimonio dell’intermediario e separazione dei patrimoni dei clienti) e art. 21 (per violazione dell’obbligo di informazione essendo state inviate alla clientela informazioni attestanti una situazione finanziaria non corrispondente a quella effettiva).
Il V. proponeva opposizione al decreto chiedendone l’annullamento; la CONSOB si costituiva chiedendo il rigetto dell’opposizione.
La Corte di Appello di Roma con decreto del 20/10/2009 rigettava l’opposizione rilevando:
che il V. aveva svolto la funzione di controllo interno prevista dall’art. 57 Reg. Consob 11522/1998);
– che non era stato violato il principio di legalità perchè la sanzione non era stata applicata fuori dai casi previsti, ma in conformità all’art. 190 TUF richiamato, per l’attività degli agenti di cambio, dall’art. 201, per il quale le sanzioni di cui ai primi due commi del suddetto art. 190 (tra le quali quelle stabilite per l’inosservanza degli obblighi dagli artt. 21 e 22)si applicano anche ai soggetti che svolgono funzioni di controllo (comma 3);
che, inoltre, il V. (quale soggetto che esercitava la funzione di controllo interno sull’intermediario autorizzato) era tenuto alla segnalazione alla CONSOB per effetto del richiamo dell’art. 190, comma 3 (applicabile anche agli agenti di cambio per effetto dell’art. 201) anche all’art. 8, comma 5, per il quale, tra l’altro, l’adempimento dell’obbligo informativo deve avvenire "senza indugio"; tali norme realizzavano il collegamento tra la funzione di controllo interno e l’autorità amministrativa di vigilanza sul mercato mobiliare;
che la difesa nel merito relativa al corretto svolgimento della funzione di controllo non era fondata in quanto il verbale di controllo inviato in data 26/9/2007 dal V. alla società di revisione, secondo l’accertamento di CONSOB non rivelava la piena consapevolezza della gravita delle violazioni poste in essere dall’agente di cambio e i rilievi, solo parziali, erano inoltre intempestivi in quanto le violazioni erano agevolmente rilevabili anche nel periodo anteriore;
– che la difesa sull’elemento soggettivo era infondata perchè le violazioni, protrattesi dal 2003 erano rilevabili con una semplice analisi a campione prima del Settembre 2007 risultando documentalmente, almeno in due casi, prelevamenti indebiti dai conti clienti, sin dal 2003 (cliente Pallier) e dal 2005 (cliente I. – I.), e perchè la continua erosione del patrimonio dei clienti doveva indurre ad un controllo della corrispondenza delle rendicontazioni alla situazione di fatto; la Corte territoriale rilevava inoltre una palese falsità di un estratto conto, rilevata sin dal giugno 2007 e non tempestivamente segnalata e altre 4 gravi anomalie nella gestione dei conti che avrebbero dovuto indurre il titolare della funzione di controllo ad esercitare controlli più penetranti, avendone, in concreto la possibilità;
– che la sanzione inflitta nella misura di Euro 20.000 per ogni violazione era congrua in quanto adeguatamente differenziata (e più vicina al minimo edittale) rispetto alla sanzione inflitta (Euro 129.000) all’agente di cambio per la gravita delle condotte.
V.P. ha proposto ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost., affidato a due motivi e ha depositato memoria.
La Commissione Nazionale per la Società e la Borsa (CONSOB) ha resistito con controricorso e ha depositato memoria.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo, così testualmente rubricato "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190, comma 3, art. 8, commi da 3 a 6 (art. 360, comma 1, n. 3). Difetto di motivazione" il ricorrente sostiene:
che la Corte di Appello avrebbe applicato analogicamente la normativa richiamata (partic. l’art. 8 TUF) che, invece, riguarda solo i soggetti che svolgono l’attività di intermediazione in forma societaria, che il controllo sull’attività degli agenti di cambio, compreso l’obbligo di segnalazione, spetta alla società di revisione ai sensi del provvedimento 29/10/2007 "Regolamento in materia di organizzazione e procedure degli intermediari" e dell’art. 60 e segg.
Del. CONSOB 16190 del 29/10/2007;
– che il controllo contabile e il relativo obbligo di comunicazione delle irregolarità non gli competeva, essendo invece di competenza della società di revisione ai sensi del provvedimento 1/7/1998 della Banca d’Italia per il quale gli agenti di cambio incaricano una società di revisione per le verifiche, con cadenza almeno trimestrale, previste dal paragrafo 6 che, a sua volta, dispone che la funzione di controllo interno accerta che sia assicurato il rispetto delle disposizioni e a tal fine provvede a riscontrare periodicamente, anche sulla base degli estratti conto emessi dai sub depositar, la consistenza delle posizioni dei singoli clienti;
che esso deducente non aveva alcun obbligo di riferire alla CONSOB essendo previsto dall’art. 57 del regolamento del 1998 solo la segnalazione agli organi societari, essendo solo questi tenuti alla successiva segnalazione.
2. Il motivo è del tutto destituito di fondamento. Il ricorrente invoca l’applicazione di disposizioni regolamentari introdotte dal 29/10/2007 e pertanto in epoca ampiamente posteriore alle condotte omissive contestate concernenti le omesse segnalazioni di gravi irregolarità (violazione degli obblighi di separazione patrimoniale per confusione dei patrimoni del clienti con il patrimonio dell’agente di cambio, confusione tra il patrimonio dei clienti, violazione degli obblighi di corretta informazione alla clientela) protrattesi sin dal 2003 e fino al 26/9/2007, quando in modo incompleto e ormai tardivo il V., quale soggetto investito della funzione di controllo interno, segnalava alla società di revisione alcune irregolarità dell’agente di cambio.
L’illecito amministrativo era pertanto ormai consumato e il contravventore non può utilmente invocare una successiva normativa regolamentare che disciplina diversamente le funzioni di controllo malamente esercitate in epoca precedente e che, comunque, non incide sull’illiceità dell’omesso controllo, ma semplicemente su modalità e ripartizione delle funzioni di controllo, senza lasciare impunite violazioni delle funzioni di vigilanza e controllo (con i connessi obblighi di segnalazione) in precedenza commessi dai soggetti ai quali era affidata la funzione di controllo; per tali ragioni, il principio della retroattività della disposizione più favorevole, invocato dal ricorrente è del tutto estraneo alla presente fattispecie.
Con riferimento alla prima parte della censura (inapplicabilità della normativa a soggetti che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria in forma non societaria), la censura è parimenti infondata per le seguenti ragioni.
A) L’art. 57 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998 (applicabile in relazione al tempo delle commesse violazioni per omissione) stabilisce:
al comma 1, che gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio e le SICAV istituiscono una apposita funzione di controllo interno; pertanto in tale categoria rientrava, ai sensi dell’art. 25 del Regolamento, anche l’agente di cambio sul quale doveva esercitare il controllo il V. – al comma 2, che la funzione di controllo interno è assegnata ad apposito responsabile svincolato da rapporti gerarchici rispetto ai responsabili dei settori di attività sottoposti al controllo il quale svolge la propria attività in modo autonomo e indipendente e riferisce degli esiti dell’ attività con obiettività e imparzialità;
al comma 3, che la funzione di controllo interno deve, tra l’altro a) verifica(re) costantemente l’idoneità delle procedure interne ad assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al Testo Unico e ai relativi regolamenti di attuazione; pertanto rientrava tra gli obblighi dell’odierno ricorrente, al quale era affidato il controllo interno, anche la vigilanza sul rispetto dei principi di separazione patrimoniale e di corretta informativa.
B) L’art. 201, comma 12 TUF stabilisce che "Agli agenti di cambio iscritti nel ruolo unico nazionale si applicano l’art. 6, comma 1, lett. a) limitatamente all’organizzazione amministrativa e contabile e ai controlli interni, e lett. b), comma 2, lett. a), b) e c); art. 8, comma 1; art. 10, comma 1; artt. 21; 22; 23; 24, 25, 31, 32, 167, 111, 190 e 195".
Pertanto gli agenti di cambio devono rispettare le norme di cui agli artt. 21 e 22 TUF che nella specie sono state violate e il V., quale organo preposto alla funzione di controllo interno, ai sensi del citato comma 3 dell’art. 57 Regolam., doveva controllare che le suddette norme fossero rispettate. C) L’art. 8 del TUF (Vigilanza informativa):
al comma 3 stabilisce che il collegio sindacale informa senza indugio la Banca d’Italia e la CONSOB di tutti gli atti o i fatti, di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire un’irregolarità nella gestione ovvero una violazione delle norme che disciplinano l’attività delle SIM, delle società di gestione del risparmio o delle SICAV. A tali fini lo statuto delle SIM, delle società di gestione del risparmio o delle SICAV, indipendentemente dal sistema di amministrazione e controllo adottato, assegna all’organo che svolge la funzione di controllo i relativi compiti e poteri;
– al comma 5 stabilisce che "I commi 3, primo periodo, e 4 si applicano anche all’organo che svolge funzioni di controllo ed alle società incaricate della revisione contabile presso le società che controllano le SIM, le società di gestione del risparmio o le SICAV o che sono da queste controllate ai sensi dell’art. 23 del testo unico bancario (comma così sostituito dal D.Lgs. n. 37 del 2004).
Pertanto anche il V., indipendentemente dai concorrenti obblighi della società di revisione, indipendentemente dall’esistenza o meno del collegio sindacale e indipendentemente dalla natura societaria o individuale dell’intermediario, come correttamente rilevato dalla Corte di Appello, era tenuto a segnalare (senza indugio, come prescritto dal comma 3 del citato art. 8) le irregolarità alla CONSOB; d’altra parte, non si vede in quali altri termini potesse essere esercitata la funzione di controllo se non proprio segnalando irregolarità che, invece, sono state segnalate con rilevante ritardo e, secondo quanto risulta dal decreto qui impugnato, in modo incompleto e il giorno dopo che la società di revisione aveva già effettuato la prima segnalazione a CONSOB. E’ infine infondata anche la censura per la quale egli non era tenuto all’adempimento degli obblighi di controllo che si assumono violati essendo a ciò tenuta la società di revisione ai sensi del provvedimento 1/7/1998 della Banca d’Italia: le verifiche di cui al paragrafo 6 del menzionato provvedimento, alle quali sono tenute le società di revisione all’uopo incaricate dagli agenti di cambio come prescritto dal paragrafo 8 dello stesso provvedimento sono quelle specifiche, da effettuarsi con cadenza trimestrale sulla "consistenza delle posizioni dei singoli clienti" sulla base degli estratti conto emessi dai sub depositari; tuttavia l’obbligo della società di revisione di eseguire tali verifiche, non escludeva il più generale obbligo di controllo previsto dal già citato art. 57 del Regolamento Consob del 1998; il controllo della società di revisione per la sua cadenza trimestrale e per il relativo impegno semmai limitava l’obbligo di diligenza al quale era chiamato l’organo di controllo interno, quanto alla frequenza dei controlli e all’oggetto, ma non lo escludeva e, soprattutto, non era nè prevista nè ragionevole una esenzione dall’obbligo di controllo e segnalazione in presenza di gravi irregolarità che imponevano sia la verifica che la segnalazione.
Le motivazioni della Corte di Appello sui punti oggetto del presente motivo sono dunque del tutto adeguate e coerenti con le disposizioni richiamate.
3. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 195 TUF, della L. n. 689 del 1981, art. 11, il vizio di motivazione e la sproporzione tra i comportamenti addebitati e la sanzione inflitta.
Egli lamenta:
che sarebbe stata contraddittoria la motivazione per la quale sussisterebbe l’omissione, pur dandosi atto che le irregolarità erano state, seppur tardivamente segnalate;
– che gli sarebbe stata attribuita una responsabilità oggettiva, non essendosi considerato il comportamento di esso deducente e, d’altra parte, l’esistenza dei comportamenti fraudolenti e degli artifizi posti in essere dall’agente di cambio che ostacolavano l’accertamento contabile;
che pur essendovi motivazione sulla misura della sanzione inflitta all’agente di cambio, nessuna motivazione sarebbe stata spesa per giustificare la misura della sanzione inflitta ad esso deducente;
che non sarebbe stato considerato il proprio comportamento collaborativo.
4. Anche questo motivo di ricorso è del tutto infondato:
– la pretesa contraddizione tra l’addebito di ritardo della segnalazione e l’applicazione della sanzione per omessa segnalazione non sussiste per un duplice motivo:
a) la Corte di Appello ha rilevato che la segnalazione era incompleta in quanto non erano state segnalate alcune anomalie e pertanto rispetto a tale anomalie non v’è ritardo, ma omissione;
b) la Corte di Appello ha rilevato che la segnalazione è stata effettuata (in data 26/9/2007) quando la società di revisione aveva già inviato (in data 25/9/2007) una prima segnalazione alla CONSOB e che gli illeciti commessi dall’agente erano rilevabili da date antecedenti in quanto risultanti, in alcuni casi, sin dal 2003 e in altri casi dal 2005; pertanto la Corte territoriale ha ritenuto con motivazione non solo congrua, ma anche condivisibile, che la segnalazione non assumesse rilevanza per escludere l’illecito non costituendo espressione di una effettiva funzione di controllo per essere intervenuta quando i fatti, già da anni rilevabili, erano ormai conosciuti dal soggetto al quale dovevano essere segnalati;
occorre aggiungere che la normativa applicabile (art. 8 comma 3 del TUF) stabilisce che la segnalazione deve avvenire "senza indugio" e che, quindi, correttamente la Corte di Appello ne ha sottolineato il rilevante ritardo;
in ordine all’elemento psicologico la Corte distrettuale ha adeguatamente motivato rilevando la natura palese di taluni illeciti, la facilità di accertamento per altri, il loro protrarsi nel tempo, i molteplici segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre più penetranti controlli;
– per il resto, la Corte territoriale ha evidenziato gli elementi di grave responsabilità e la scarsa rilevanza di attività poste in essere quando gli illeciti commessi dall’agente si erano già palesati e, quindi, nell’ambito del suo potere discrezionale, non sindacabile da questo giudice di legittimità, ha ritenuto congrua una sanzione corrispondente a meno di 1/6 rispetto alla sanzione inflitta (Euro 129.000)quasi nella misura massima, all’agente per ogni violazione.
5. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con la condanna del ricorrente, in quanto soccombente, al pagamento delle spese di questo giudizio di Cassazione, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna V.P. a pagare alla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) le spese di questo giudizio di Cassazione che si liquidano in complessivi Euro 4.000,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.
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