Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con il ricorso di primo grado la società odierna appellante ha chiesto l’annullamento della delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (d’ora innanzi Autorità o AEEG) 17 dicembre 2004 n. 222/2002, notificata alla società il 28 dicembre 2004, e degli atti istruttori presupposti, con cui le è stata irrogata la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 25.822,84, per asserita violazione delle delibere dell’AEEG 136/01, 229/02,24/03, 83/03.
1.1. Il Tar, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso.
2. Ha proposto appello l’originaria ricorrente, tempestivamente e ritualmente notificato e depositato, con cui ripropone i motivi del ricorso di primo grado e muove motivate critiche alla sentenza gravata.
3. A mò di introduzione l’appello sostiene che la sentenza sarebbe radicalmente erronea fondandosi su documenti prodotti in giudizio dall’Amministrazione, ma che non riguarderebbero il procedimento amministrativo sanzionatorio, e sui quali, pertanto, non vi sarebbe stato contraddittorio.
4. In punto di fatto, l’appellante espone di essere impresa operante nel settore del gas e in particolare in quello della vendita al cliente finale ai sensi degli artt. 16 e 17, d.lgs. n. 164/2000.
Il d.lgs. n. 164/2000 ha imposto la separazione oggettiva e soggettiva delle attività di distribuzione del gas da quelle di vendita, imponendo ai soggetti che operavano in entrambi i settori di procedere a separazione societaria (art. 21).
La società appellante deduce di essere una società di nuova costituzione, che non è nata per effetto di un’operazione di separazione societaria imposta dal d.lgs. n. 164/2000, ma che è stata appositamente costituita per operare nel mercato della vendita del gas, in cui avrebbe iniziato ad operare dal 1° gennaio 2003 senza essere cessionaria di clientela e contratti altrui.
In base alla normativa, i clienti finali sono diventati "idonei" (vale a dire capaci di scegliere il proprio fornitore di gas liberamente sul mercato dei venditori), a decorrere dal 1° gennaio 2003, data che segna la liberalizzazione del mercato di vendita del gas in Italia (art. 22, comma 2, d.lgs. n. 164/2000).
Nel periodo precedente la liberalizzazione, l’AEEG in attuazione dell’art. 23, d.lgs. n. 164/2000 è intervenuta con la delibera n. 237/2000, emanando i criteri di determinazione delle tariffe.
Nell’imminenza della liberalizzazione, l’AEEG ha adottato la delibera n. 207/2002 sulle condizioni economiche di vendita nel mercato liberalizzato, al fine di "assicurare che la scelta del fornitore e delle relative condizioni economiche avvenisse in un congruo periodo di tempo e senza discontinuità".
L’art. 1 di tale delibera dispone che "gli esercenti l’attività di vendita del gas naturale che alla data del 31 dicembre 2002 svolgono tale attività, continuano ad applicare le condizioni di fornitura praticate alla medesima data" ai sensi della deliberazione n. 237/2000 e della deliberazione n. 195/2002, nei confronti:
a) dei clienti finali che alla data del 31 dicembre 2002 si trovano nella condizione di cliente non idoneo;
b) dei clienti finali che trovandosi nella condizione di cliente idoneo, alla data del 31 dicembre 2002 non hanno esercitato la capacità di stipulare nuovi contratti connessa a tale condizione.
In relazione alle condizioni economiche di forniture, le stesse si applicano fino all’accettazione da parte del cliente di una nuova offerta contrattuale.
5. Con il provvedimento impugnato l’AEEG ha imputato all’odierna appellante di:
a) aver violato l’art. 2, comma 2, delibera 136/01, per aver riportato prezzi di vendita in euro con quattro cifre decimali anziché sei;
b) aver violato le disposizioni in materia tariffaria, dovendosi applicare alla società appellante l’art. 1, delibera n. 207/02.
Secondo il provvedimento dell’AEEG:
– C. E., odierna appellante, sarebbe società per la vendita del gas costituita dal C.. Coop in ottemperanza all’obbligo di separazione societaria di cui all’art. 21, d.lgs. n. 164/2000;
– C. E. sarebbe subentrata nei rapporti di fornitura di gas in precedenza facenti capo a C.. Coop;
– non vi sarebbe stata una negoziazione sul mercato dei nuovi contratti aventi decorrenza 1° gennaio 2003, stipulati con i clienti finali che in precedenza avevano contratti con C. Coop, risolti alla data del 31 dicembre 2002.
6. Con il ricorso di primo grado la società odierna appellante ha criticato la delibera impugnata sotto i seguenti profili.
Anzitutto essa società non rientrerebbe nell’ambito applicativo del citato art. 1, perché:
a) si tratta di società di nuova costituzione che ha iniziato ad operare il 1° gennaio 2003, sicché non potrebbe essere considerata un esercente la vendita del gas già alla data del 31 dicembre 2002;
b) essa non aveva contratti di vendita in corso alla data del 31 dicembre 2002, né sarebbe subentrata nei contratti di vendita di altro operatore;
c) tutti i contratti di vendita con i clienti idonei sarebbero nuovi e frutto di libera contrattazione sul mercato.
A prescindere da tali assorbenti considerazioni, ad avviso della società la delibera contestata sarebbe illegittima anche sotto altri profili:
a) la delibera n. 207/2002 andrebbe interpretata nel senso che impone di determinare i prezzi di vendita applicando le medesime condizioni e modalità previsti dalla delibera n. 237/2000, ma non anche nel senso che i prezzi di vendita debbano essere gli stessi, atteso che i prezzi potrebbero essere modificate in funzione dell’oscillazione dei costi della materia prima;
b) sarebbe stata omessa l’indagine sulla natura dolosa o colposa dell’illecito ascritto alla società;
c) non sarebbero stati rispettati i termini del procedimento sanzionatorio;
d) quanto alla violazione dell’arrotondamento a quattro cifre decimali anziché sei, vi sarebbe disparità di trattamento rispetto a C. Coop.
7. Il Tar ha respinto anzitutto il primo motivo del ricorso di primo grado, che ne costituisce il nucleo centrale, osservando che sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti, si deve ritenere provato sia che C. E. sia stata costituita per effetto dell’obbligo di separazione societaria imposto dall’art. 21, d.lgs. n. 164/2000 a C. Coop, che ne è socio di maggioranza con 2050 azioni su 5000, sia che C. E. si sia resa cessionaria dei contratti di vendita già conclusi da C. Coop, senza nuova negoziazione; tanto, emerge, ad avviso del Tar:
a) dalla coincidenza cronologica tra la cessazione dell’attività di vendita da parte di C. Coop e l’avvio dell’attività di vendita di C. E.;
b) dalla lettera inviata da C. Coop ai propri clienti in cui si afferma che C. E. è nata in ottemperanza al decreto Letta;
c) dalla circostanza che i clienti idonei sono stati resi edotti del passaggio di consegne tra l’una e l’altra società a mezzo di una lettera congiunta, con cui, tramite la rappresentazione di C. E. quale successore di C. Coop, s sarebbe impedita l’effettiva percezione, da parte dei clienti, che l’ingresso di C. E. nei contratti fosse subordinato al libero esercizio dell’autonomia contrattuale;
d) dalle dichiarazioni rese in istruttoria da Flavio Aldini innanzi all’AEEG, consigliere di amministrazione di C. E., che "la fornitura di gas nelle more della materiale sottoscrizione di un nuovo contratto di fornitura con C. E. spa o con altro venditore è stata garantita a tutti i clienti prima forniti da C. Coop".
Pertanto ad avviso del Tar C. E. sarebbe subentrata nei medesimi rapporti contrattuali prima facenti capo a C. Coop.
7.1. L’appellante contesta tale capo di sentenza osservando che:
a) il Tar si baserebbe su elementi di fatto risultanti da documenti depositati dall’AEEG solo nel corso del giudizio di primo grado, e non nel corso del procedimento amministrativo, sui quali non vi sarebbe mai stato il contraddittorio in fase procedimentale;
b) non potrebbe addursi a indizio di illecito l’adempimento di un obbligo di legge, ossia la cessazione dell’attività di vendita da parte di C. Coop alla data del 31 dicembre 2002;
c) non è vero che C. E. sarebbe nata per effetto di un’operazione di separazione societaria;
d) l’istruttoria procedimentale si sarebbe riferita ad un determinato ambito territoriale, in particolare i contratti conclusi nel comune di Castiglione Messer Marino, invece i documenti prodotti nel giudizio di primo grado riguardano i contratti del Comune di Monte Sant’Angelo;
e) il Tar avrebbe ritenuto sussistente un illecito diverso (induzione dei clienti di C. Coop a transitare a C. E.) rispetto all’illecito contestato dall’AEEG.
f) la dichiarazione del consigliere di amministrazione di C. E. avrebbe un significato del tutto opposto a quello che vi attribuisce il Tar.
7.2. La Sezione, con ordinanza 12 aprile 2011 n. 2246, ha rilevato che la documentazione depositata in giudizio dall’AEEG si riferisce all’ambito territoriale di Monte Sant’Angelo, laddove il procedimento amministrativo si è riferito al Comune di Castiglione Messer Marino.
Per l’effetto, ai fini del decidere la Sezione ha ritenuto necessario che l’AEEG depositasse gli atti del procedimento istruttorio, riferiti all’ambito comunale oggetto di contestazione, e segnatamente il Comune di Castiglione Messer Marino, e in particolare i documenti istruttori menzionati nel provvedimento finale:
a) copia della documentazione acquisita nel corso dell’ispezione effettuata presso la sede amministrativa della società C. E.;
b) note del 14 luglio 2004 e del 19 luglio 2004 con cui la società, nel corso del procedimento amministrativo, ha prodotto un elenco nominativo dei propri clienti finali e copia delle bollette emesse dalla società.
La medesima ordinanza ha chiesto, inoltre, all’AEEG di chiarire:
il numero complessivo di clienti di C. Coop per il Comune di Castiglione Messer Marino;
il numero complessivo di comunicazioni inviate a detti clienti, in cui si avvertiva del subentro di C. Coop;
il numero complessivo di contratti in cui C. E. sarebbe subentrata a C. Coop, in relazione al Comune di cui sopra;
il termine per l’accettazione dei nuovi contratti e le eventuali accettazioni espresse o tacite, e relativa data.
7.3. L’Autorità ha risposto all’ordine istruttorio con nota del 13 giugno 2011 in cui afferma di non avere la disponibilità dei dati chiesti dal Collegio, in quanto i dati relativi al Comune di Castiglione Messer Marino non sono stati presi in considerazione ai fini istruttori. Dall’istruttoria non sarebbe emerso alcun elemento a comprova che i nuovi contratti siano stati frutto di autonoma negoziazione e risulta invece che la società madre, C. Coop, si sarebbe premurata, prima del 31 dicembre 2002, di far recapitare ai propri clienti, per la sottoscrizione, i nuovi contratti con la propria società di vendita, dichiarando l’identità di condizioni e prezzi precedenti.
7.4. Alla luce delle risultanze istruttorie il motivo di appello è fondato.
Vi è un palese difetto di istruttoria e di contraddittorio atteso che l’Autorità ha contestato violazioni in relazione al Comune di Castiglione Messer Marino senza compiere accertamenti istruttori relativamente a tale Comune, basandosi, invece, su dati relativi al Comune di Monte S. Angelo.
Si tratta, peraltro, di comuni ubicati in Regioni differenti, Regioni nemmeno confinanti, sicché neppure può ritenersi che vi sia stato un mero errore materiale, anziché un vizio di contraddittorio e istruttoria.
8. Il motivo è assorbente di ogni altra censura e comporta l’annullamento della delibera dell’AEEG 17 dicembre 2004 n. 222/2002
9. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la delibera dell’AEEG 17 dicembre 2004 n. 222/2002.
Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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