Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Espone l’odierno ricorrente di aver formulato, con richiesta in data 28 dicembre 2008, istanza per permesso di costruire per la realizzazione di un edificio residenziale e commerciale in località Mortella del Comune di Gizzeria. Si sarebbe trattato, in particolare. di un fabbricato composto da un piano terra da adibire ad uso commerciale ed un primo ed un secondo piano da adibire a civile abitazione, su area edificabile con destinazione "zona C 1".
Con comunicazione in data 28 ottobre 2009, recante preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, il responsabile dell’Area tecnica del Comune di Gizzeria segnalava al ricorrente l’avviso dell’amministrazione nel senso del rigetto del richiesto permesso di costruire per essere il lotto di proprietà di 2.330 mq "inferiore a quello individuato dalle N.T.A. del vigente P.R.G., che prevede la presenza di un lotto minimo di 5.000 mq" e per non poter essere lo stesso considerato quale lotto "intercluso in quanto non rispetta i parametri previsti dall’art. 14 delle N.T.A. del vigente P.R.G.".
Con successiva determinazione n. 17 del 27 novembre 2009 il medesimo citato responsabile dell’area tecnica ha proceduto alla ridefinizione di "lotto intercluso" chiarendo che la fattispecie ricorre "solo se il comprensorio è totalmente urbanizzato ovvero abbia un grado di urbanizzazione particolarmente elevato, per cui l’edificazione nel lotto sia sopportabile, come peso urbanistico, dalla infrastrutture già esistenti", annullando la determinazione n. 9 del 2006 che invece configurava il lotto intercluso in quello in area edificabile delimitata per almeno due lati da lotti sui quali insistono fabbricati già realizzati; lotti delimitati da strade di grande comunicazione, strade provinciali e strade comunali; lotti delimitati da elementi naturali quali corsi d’acqua, canali di scolo; lotti delimitati da aree già destinate a standards e/o da altre destinazioni urbanistiche che non consentono l’accorpamento delle aree.
Da ultimo, con provvedimento prot. n. 11774 del 2 dicembre 2009 il responsabile dell’area tecnica del Comune di Gizzeria ha disposto il definitivo diniego del richiesto permesso di costruire per le ragioni già esposte nel preavviso di rigetto.
Avverso il detto diniego e la presupposta determinazione recante ridefinizione della nozione di lotto intercluso è dunque proposto il presente ricorso affidato a molteplici censure.
Deduce, innanzitutto, il ricorrente il difetto di motivazione e comunque la insufficienza di quella riportata negli atti impugnati; lamenta inoltre che non è stato dato avviso dell’avvio del procedimento che ha portato alla determina recante ridefinizione della nozione di lotto intercluso, segnalando in particolare come l’intervenuto preavviso di rigetto del permesso di costruire sia antecedente alla detta ridefinizione. Rileva ancora il ricorrente come all’epoca della presentazione del progetto sia il P.R.G. che le N.T.A. consentissero la realizzazione di interventi edilizi in lotti quale quello di proprietà dello stesso, e ciò sulla scorta della originaria definizione di lotto intercluso, di cui alla determinazione n. 9 del 2006, poi appunto annullata con determinazione del 27 novembre 2009, intervenuta a metà strada tra il preavviso di rigetto ed il definitivo diniego di permesso di costruire. E comunque rappresenta il ricorrente che il lotto di cui è questione è da ritenere intercluso anche alla luce della nuova definizione resa dall’amministrazione comunale, ricadendo in area altamente urbanizzata, quasi totalmente edificata e contraddistinta dalla presenza di infrastrutture idonee a sopportare il carico urbanistico derivante dall’intervento proposto.
Si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.
Alla pubblica udienza del 14 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è in parte fondato e va, pertanto, accolto ai sensi e nei limiti di cui meglio in prosieguo.
Quanto all’invocata applicazione del principio tempus regit actum, in omaggio al quale la legittimità del provvedimento amministrativo va valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui è stato adottato (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 29 marzo 2011, n. 1900), deve rilevarsi – con specifico riferimento al preavviso di rigetto nella specie comunicato al ricorrente – che lo stesso si fonda su ragioni giuridiche solo successivamente formalizzate con la medio tempore intervenuta ridefinizione di lotto intercluso a mezzo di separata determinazione dell’amministrazione. In altri termini, al momento dell’adozione del preavviso di rigetto, vigeva disciplina relativa alla edificabilità su lotto intercluso diversa da quella poi formalizzata dall’amministrazione, ma i cui letterali contenuti sono "anticipati" nel preavviso di rigetto. Più semplicemente, il preavviso di rigetto è adottato in epoca in cui vige una disciplina che consente l’intervento de quo, quindi poi non consentito (quantomeno in maniera certa quanto al profilo della estensione minima del lotto) sulla scorta della nuova disciplina successivamente intervenuta, antecedente comunque l’adozione del diniego definitivo. In questo senso, allora, è il preavviso di rigetto ad essere segnato da illegittimità poiché adottato in violazione della disciplina ratione temporis applicabile (in tal specifico senso potendosi evocare il principio tempus regit actum) ed a viziare conseguentemente la successione azione amministrativa. Com’è noto, la giurisprudenza ritiene che anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l’interessato non potrebbe interloquire con l’amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell’ufficio (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 27 aprile 2011, n. 763). Orbene, nel caso di specie la segnalata corrispondenza è addirittura letterale, esattamente riproducendo il diniego definitivo le ragioni ostative al rilascio del titolo richiesto quali preavvisate al ricorrente, ma attesa la illegittimità del preavviso per le ragioni di cui sopra, detta corrispondenza vizia anche il diniego definitivo. Ciò nel senso che lo sfavorevole (per il ricorrente) provvedimento finale non risulta preceduto da un legittimo preavviso di diniego. Se è vero che il preavviso di rigetto è istituto inteso a consentire al privato di poter interloquire e controdedurre avendo cognizione dei motivi in base ai quali emettere il provvedimento definitivo (cfr. T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 2 dicembre 2010, n. 1920), è evidente che questi deve poter interloquire avuto riferimento ad un legittimo preavviso di rigetto, il che non è stato nel caso di specie.
Peraltro, come si è già rilevato, preavviso e diniego definitivo si fondano entrambi (il primo addirittura anticipandola) sulla nuova disciplina in tema di lotto intercluso. Orbene, afferma parte ricorrente che anche avuto riguardo a detta nuova disciplina deve ritenersi che quello de quo è lotto intercluso e ciò sulla scorta dei molteplici e concordanti elementi in fatto dallo stesso forniti in sede di osservazioni al preavviso di rigetto. Sul punto il difetto di motivazione del diniego definitivo è evidente, limitandosi la resistente amministrazione ad affermare apoditticamente che il lotto in questione non può essere definito intercluso e che quindi l’intervento proposto, proprio per l’assenza della qualità del lotto sopra richiamata, necessita di una superficie minima di 5.000 mq., nella specie non posseduta. Viene da soggiungere che proprio in ragione del ricordato repentino mutamento di disciplina ed avuto riguardo alla complessità degli elementi istruttori forniti dai tecnici del ricorrente in sede partecipativa, l’esclusione della natura del lotto in questione come "intercluso" avrebbe imposto una motivazione effettiva e non stereotipata, rapportata alla concreta situazione in fatto ed alla sua ritenuta rispondenza o meno al nuovo schema legale delineato con la citata determinazione n. 17.
Da ultimo, con specifico riferimento alla determinazione ora ricordata, deve ritenersi non sussistente un obbligo di comunicazione di avvio del procedimento alla stessa conducente in favore dell’odierno ricorrente, trattandosi di atto sottratto, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241 del 1990 all’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 7 e seguenti della legge citata.
In definitiva, il ricorso va accolto limitatamente alla parte in cui è con esso impugnato l’avversato diniego di permesso di costruire, che va pertanto annullato, mentre è infondato nella parte in cui è volto all’impugnativa della determinazione n. 17 del 27 novembre 2009.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere
Anna Corrado, Referendario, Estensore
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