Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La Provincia di Roma nel 2009 ha bandito una procedura aperta per l’affidamento di lavori di adeguamento delle condizioni di sicurezza della Via Ardeatina dal Km. 14,500 al Km 27,00 – Lotto II e III dal Km. 20,00 al Km 23,500 e 4 rotatorie, con un importo a base d’asta di Euro 5.810.000,00, prevedendo come il criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara determinato mediante offerta a prezzi unitari.
Il maggior ribasso è stato offerto del controinteressato RTI C., che ha offerto un ribasso del 52,4776% a fronte di quello proposto dalla ricorrente – seconda classificata – pari al 48,3457.
Il raggruppamento C. è stato escluso dalla gara per aver offerto un utile (del 4%) inferiore al limite minimo previsto dalla lex specialis di procedura.
Avverso l’esclusione il RTI C. ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. Lazio, che con sentenza n. 8824/2010 ha respinto l’impugnazione.
La Provincia ha quindi provveduto ad effettuare la consegna dei lavori sotto riserve di legge all’odierna ricorrente che li ha prontamente iniziati.
La sentenza del T.A.R. Lazio è stata riformata dal Consiglio di Stato con decisione n. 5184 del 4 agosto 2010 ed il R.T.I. C. è stato riammesso alla gara.
In esecuzione della pronuncia del Consiglio di Stato, la Provincia ha adottato la determinazione n. 7459 del 26/10/2010 con cui ha disposto la revoca dell’aggiudicazione a favore della ricorrente ed ha avviato il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del raggruppamento C..
Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta si è concluso positivamente per la controinteressata avendo ritenuto il RUP la sua offerta congrua, e che è stato pertanto adottato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria seguito dall’aggiudicazione definitiva intervenuta con determinazione dirigenziale n. 2366 del 5 aprile 2011, seguita a sua volta dal contratto di appalto stipulato con il R.T.I. C. in data 18 maggio 2011.
La ricorrente ha quindi impugnato con il presente ricorso il provvedimento di aggiudicazione a favore del raggruppamento controinteressato, e tutti i verbali e gli atti relativi al procedimento di verifica della sua offerta ritenuta congrua dal RUP, meglio indicati nell’epigrafe del ricorso, deducendo le seguenti censure:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 della L. 241/90. Violazione e falsa applicazione delle regole e principi che presiedono il giusto procedimento. Eccesso di potere.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. 163/06 sulla verifica delle offerte sospettate di anomalia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del D.P.R. n. 554/99. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, in particolare del decalogo delle regole dettate per la presentazione delle giustificazioni dell’offerta sospettata di anomalia. Insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione posta a fondamento del giudizio di non anomalia dell’offerta del RTI C.. Eccesso di potere per condotta irragionevole, travisamento ed erronea valutazione degli elementi di fatto, carenza di istruttoria.
Con successivi motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il contratto di appalto stipulato con il RTI C. il 18 maggio 2011 deducendo il vizio di illegittimità derivata e la violazione dell’art. 11 commi 10 e 10 ter del D.Lgs. n. 163/2006.
Si sono costituiti in giudizio sia la Provincia di Roma che il controinteressato RTI C. che hanno chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
All’udienza pubblica del 27 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso lamenta la ricorrente la violazione degli artt. 7 e 10 della L. 241/90 ed in genere la violazione delle regole che disciplinano il procedimento amministrativo.
La censura non può essere condivisa, sia per la revoca dell’aggiudicazione a suo favore – intervenuta con provvedimento n. 7549 del 26 ottobre 2010 – in relazione alla natura di atto vincolato adottato in esecuzione della decisione del Consiglio di Stato, sia per l’inizio del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, alla cui comunicazione la stazione appaltante non era tenuta essendo essa ricorrente estranea al procedimento riguardante esclusivamente l’offerente.
Il motivo deve essere pertanto respinto.
Con il secondo motivo la ricorrente censura invece il giudizio di congruità dell’offerta presentata dal RTI C. controinteressato.
Prima di procedere alla disamina del secondo motivo di ricorso, ritiene il Collegio di dover richiamare preventivamente l’orientamento della giurisprudenza in tema di sindacato sul giudizio di anomalia dell’offerta.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalità tecnica, per la quale la possibilità del sindacato giurisdizionale si limita al mero controllo di legittimità dell’atto adottato dall’amministrazione all’esito del procedimento di valutazione delle giustificazioni, con conseguente censurabilità del relativo provvedimento per illogicità o incoerenza oltre che per carenza di motivazione o difetto di istruttoria (cfr. "ex multis" Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847; id. 11 luglio 2008, n. 3481; id. 20 maggio 2008, n. 2348; Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4933; Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1231);
L’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste peraltro solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7266; 10 febbraio 2009, n. 748; 23 giugno 2008, n. 3112; 23 agosto 2006, n. 4949; sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; T.A.R. Lazio Sez. II 2/12/2010 n. 35031).
Incombe, quindi, su chi contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico – discrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati (Cons. Stato Sez V 22/2/11 n. 1090).
Inoltre, il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, ma non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (T.A.R. Lombardia Milano sez. I 9/3/11 n. 660).
Sempre in via preliminare, occorre rilevare che il bando di gara è stato indetto quando era ancora vigente l’art. 86 comma 5 del D.Lgs. 163/06, secondo cui le offerte dovevano essere corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrevano a formare l’importo complessivo posto a base di gara.
Come è noto, la norma prevedeva che il bando o la lettera di invito indicavano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non era ritenuto sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere all’offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88, potendo provvedere all’esclusione solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio.
La norma è stata ormai abrogata dall’art. 4quater del d. l. n. 78 dell’1.7.2009 (convertito dalla L. n. 102 del 3.8.2009), con decorrenza dal 3 agosto 2009.
Svolte queste premesse, può procedersi alla disamina del secondo motivo, con il quale la ricorrente ha censurato specificatamente il giudizio di congruità dell’offerta della controinteressata, deducendo la violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. 163/06, l’art. 34 del D.P.R. 554/99, la violazione del disciplinare di gara con riferimento alla regole dettate per la presentazione delle giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia, l’insufficienza e la contraddittorietà della motivazione, nonché l’irragionevolezza, l’erronea valutazione degli elementi di fatto, ed il difetto di istruttoria del provvedimento del R.U.P. di congruità dell’offerta.
Secondo la prospettazione attorea, infatti, il giudizio di congruità sarebbe immotivato e la stazione appaltante avrebbe svolto il procedimento di verifica dell’anomalia in modo generico e parziale senza i dovuti approfondimenti, tanto di non rilevare l’inattendibilità della quasi totalità dei prezzi unitari indicati nelle schede.
A sostegno della propria doglianza la ricorrente ha depositato una relazione tecnica di parte nella quale ha meglio illustrato con l’ausilio di tabelle illustrative, la propria censura.
Ha pertanto dedotto che in base alla lex specialis di gara nella busta "C" contenente i documenti di giustificazione dei prezzi unitari offerti, i concorrenti avrebbero dovuto inserire "l’analisi di ogni prezzo unitario offerto redatto sulla base della scheda allegata al presente Disciplinare di gara" (punto 7.C.1), scheda che indica le precise modalità per la determinazione del prezzo unitario offerto in modo corrispondente a quanto previsto dall’art. 34 del D.P.R. 554/99 (cfr. copia del modello di scheda depositata in giudizio dalla Provincia di Roma all. 3 ter).
A sua volta lo stesso Disciplinare di gara prevedeva che "Le giustificazioni devono riguardare quanto previsto all’art. 87, commi 2, 3 e 4 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. e devono essere costituite, per ogni prezzo unitario offerto, da analisi redatte sulla base della scheda allegata al presente Disciplinare" (pag. 6 del disciplinare di gara).
Nella scheda predisposta dalla stazione appaltante, le spese generali dovevano calcolarsi sul totale dei costi diretti, voce quest’ultima derivante dalla sommatoria dei costi sostenuti dalla concorrente per la manodopera (voce A), i materiali (voce B), i noli (voce C), i trasporti (voce D), altre forniture e prestazioni (voce E) in modo che il prezzo unitario offerto derivasse dalla sommatoria del totale dei costi diretti F dato da (A+B+C+D+E) e dei costi indiretti G (spese generali calcolate su F) e utile di impresa H (calcolato su F+G).
La scheda utilizzata dal RTI controinteressato sarebbe invece difforme dal modello previsto dal disciplinare di gara, in quanto non soltanto conterrebbe l’erroneo calcolo dell’utile di impresa sulla base del solo costo unitario e non sulla sommatoria del costo unitario e delle spese generali, ma soprattutto presenterebbe un’anomalia proprio nella determinazione del costo unitario, elemento sulla base del quale viene formato il prezzo unitario offerto.
Nella relazione tecnica di parte si illustra come l’uso del diverso modello di scheda abbia inciso nella determinazione del prezzo unitario offerto, che sarebbe del tutto inattendibile non potendosi ricavare matematicamente come previsto nel disciplinare di gara.
La censura non può essere condivisa atteso che il giudizio di incongruità dell’offerta del raggruppamento controinteressato si basa esclusivamente sulle giustificazioni preventive.
Come ha correttamente rilevato la difesa del controinteressato, la funzione delle giustificazioni preventive nel vecchio regime era quella di far avere alla stazione appaltante una prima indicazione in merito alla congruità del prezzo offerto, al fine di accelerare il procedimento di verifica dell’anomalia che doveva comunque intervenire nel contraddittorio tra le parti. Tant’è vero che l’incompletezza o la totale assenza delle giustificazioni preventive non poteva incidere sulla regolarità della gara, dovendo svolgersi il giudizio sull’anomalia nel pieno contraddittorio tra le parti chiedendo all’impresa offerente le giustificazioni prescritte negli artt. 87 e 88 del D.lgs. 163/06.
Pertanto, nel vecchio sistema, la carenza di giustificazioni preventive e la loro inadeguatezza non soltanto non potevano condurre all’esclusione dell’impresa dalla gara, ma non potevano assumere rilievo dirimente ai fini dell’accertamento della sua anomalia, dovendo essere svolta sempre e comunque una verifica in contraddittorio.
Ed infatti, nel caso di specie, il giudizio di congruità è stato reso dopo apposita istruttoria, disposta dal R.U.P. dopo aver visionato le giustificazioni preventive e dopo averle ritenute insufficienti.
Sicchè il giudizio di congruità è stato reso sulla base di ulteriori verifiche disposte nel contraddittorio tra le parti.
Ne consegue che l’eventuale irregolarità nella redazione delle schede non può costituire di per sé elemento di prova da cui desumere l’inattendibilità del prezzo complessivo offerto, essendo stata eseguita una successiva verifica dei prezzi effettuata in concreto dalla stazione appaltante mediante la produzione di documenti giustificativi.
In altre parole, la dedotta incongruenza dei giustificativi preventivi non può costituire di per sé motivo da cui desumere l’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta, poiché la stazione appaltante non ha ritenuto congrua l’offerta sulla base delle sole giustificazioni preventive, ma ha richiesto la verifica in contraddittorio chiedendo la produzione di giustificazioni su una molteplicità di voci, e l’offerta è stata ritenuta congrua solo dopo aver verificato la sua attendibilità visionando la documentazione prodotta dall’impresa in ottemperanza alla sua richiesta di giustificazioni.
Con nota dell’8/11/10 il R.U.P. ha infatti chiesto al R.T.I. C. di giustificare le voci ivi indicate, invitando altresì l’impresa ad esibire le offerte presentate da ciascun fornitore attestanti la validità per tutta la durata dell’appalto delle offerte stesse.
Il R.T.I. C. ha provveduto ad esibire nei termini la documentazione richiesta ed il R.U.P. ha convocato l’impresa per ottenere ulteriori chiarimenti prima di decidere in merito alla congruità dell’offerta.
In quella sede il raggruppamento aggiudicatario ha fornito ulteriori precisazioni e chiarimenti in merito ai mezzi in suo possesso (autocarri, frese, pale meccaniche, ecc.) e alla manodopera a disposizione; ha chiarito di essere titolare di cinque impianti di conglomerato cementizio, di due cave, di impianti di riciclaggio di materiali di demolizione, e di due discariche autorizzate per il conferimento di materiali di scavo e demolizioni, elementi questi idonei a giustificare i prezzi offerti.
Solo dopo aver acquisito tutte queste giustificazioni il R.U.P. ha ritenuto congrua l’offerta.
Secondo la ricorrente la verifica eseguita sarebbe stata insufficiente, in quanto sia i prezzi per la manodopera che quelli per i noli sarebbero inattendibili, mentre per quanto riguarda i materiali i preventivi prodotti coprirebbero soltanto il 10% dell’importo dell’appalto.
La prospettazione attorea non può essere condivisa.
Ritiene il Collegio che il giudizio di congruità non presenti i vizi di difetto di istruttoria, di carenza di motivazione o di illogicità dedotti dalla ricorrente, tenuto conto che l’indagine è stata compiuta su una molteplicità di voci che coprono – come dimostrato dal controinteressato – oltre il 40% dell’importo dell’appalto; inoltre il ribasso del raggruppamento aggiudicatario non è neppure eccessivamente distante da quello offerto dalla ricorrente seconda classificata, ed appare giustificato da quanto rappresentato dall’aggiudicatario in relazione ai mezzi in suo possesso, al proprio personale, e così via.
Infine per quanto concerne in particolare i prezzi relativi ai costi della manodopera, è sufficiente rilevare che il prezzo di Euro 24,00 offerto è in linea con le tabelle ministeriali trattandosi di prezzo medio calcolato tenendo conto dei costi relativi all’operaio comune (Euro 21,71 qualifica minima) e quello specializzato (Euro 25,68, qualifica massima per squadra); essendo stato indicato il numero di ore ed il prezzo medio, non appaiono violati minimi inderogabili e dunque il giudizio di congruità reso dalla stazione appaltante non appare affetto dai vizi dedotti.
Lo stesso deve ritenersi per ciò che concerne i noli, in quanto i prezzi dei noli possono essere ribassati in relazione alle capacità strutturali dell’impresa, dovendosi ribadire, in ogni caso, che il giudizio di anomalia deve riguardare l’intera offerta e non soltanto singole e particolari voci.
Ne consegue l’infondatezza del ricorso principale.
La reiezione del ricorso principale comporta il rigetto dei motivi aggiunti con i quali la ricorrente ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto, atteso che la violazione della clausola dello "stand still’ in sé considerata – in assenza dell’annullamento dell’aggiudicazione – non può comportare la declaratoria di inefficacia del contratto.
Il rigetto del ricorso avverso l’aggiudicazione comporta altresì la reiezione della domanda risarcitoria.
Quanto alle spese di lite, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
respinge il ricorso principale, i motivi aggiunti e la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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