Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. L’ambito territoriale n. 5 Ufficio di Piano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione di tre "Centri sociali polifunzionali per disabili", per la durata di mesi dodici rinnovabili per un massimo di 24 mesi, con importo a base d’asta di euro 400.000,00.
Per quanto più rileva in questa sede, l’art. 5.4 del capitolato richiedeva tra l’altro "l’esperienza nel settore dei servizi sociali per disabili, di tre anni, con l’elenco dei principali servizi prestati, l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati dei servizi stessi"; ed il successivo l’art. 5.5. prevedeva che "nel caso di ATI, raggruppamenti e consorzi semplici, i requisiti di ordine generale, i requisiti di idoneità professionale e le altre dichiarazioni di cui al paragrafo 5.5. del presente articolo, devono essere posseduti da ciascun soggetto autonomo che partecipa alla gara, pena l’esclusione. Gli altri requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alla capacità tecnica e professionale possono essere posseduti cumulativamente, salva la condizione che il soggetto capofila ne possegga da solo il 30%".
l’ATI capitanata dal Consorzio sociale Onlus E. è risultata aggiudicataria della gara, con un punteggio complessivo di 82,528.
2. Sul ricorso proposto dal secondo classificato, con un punteggio di 64,309, il Consorzio N., il Tar Campania con sentenza n. 1975/2011, ritenendo fondato ed assorbente il terzo motivo, ha annullato l’aggiudicazione unitamente all’art. 5.5. del capitolato, sul duplice presupposto che l’ATI aggiudicataria fosse priva del requisito di capacità tecnica e professionale, in particolare dell’esperienza pregressa non essendo posseduto singolarmente dalla mandante Consorzio C., e che detto requisito avesse carattere soggettivo e, quindi, non fosse cumulabile.
3. Avverso tale sentenza E. Consorzio sociale Onlus ha proposto il presente appello contestando essenzialmente il secondo presupposto, ovvero la natura soggettiva del requisito della pregressa esperienza, trattandosi invece di una condizione oggettiva, al pari del fatturato, come tale cumulabile all’interno dell’ATI, come peraltro espressamente previsto dal capitolato speciale.
Si è costituita l’Amministrazione aggiudicatrice, proponendo appello incidentale avverso la sentenza nella parte in cui ha annullato la clausola del capitolato speciale di cui all’art. 5.5.
Si è costituito N. Consorzio di Cooperative sociali, originario ricorrente in primo grado, con memoria notificata mediante la quale ha inoltre riproposto, in via subordinata, i quattro motivi del ricorso introduttivo non esaminati ed assorbiti dal Tar.
Parte appellante ha sua volta replicato a tali censure, muovendo dalla premessa che la procedura di gara, avendo ad oggetto l’affidamento dei "servizi sociali", rientra nell’ambito di cui all’all. II B del Codice dei contratti.
Nella camera di consiglio del 17.6.2011 è stata accolta l’istanza cautelare ai fini della sollecita fissazione del merito, ravvisandosi apprezzabili elementi di fondatezza.
All’udienza pubblica del 4.11.2011 la causa è passata in decisione.
4. Osserva preliminarmente il Collegio, per una migliore comprensione dei fatti di causa, come l’appalto indetto dall’amministrazione rientri incontestabilmente nell’all. II B del Codice dei contratti – ad esso applicandosi quindi, come noto, solamente poche disposizioni puntuali del d.lgs. 163/2006, sebbene tutti i principi generali di cui agli artt. 2 e 27 – e come il capitolato speciale consentisse espressamente, in caso di ATI, la cumulabilità dei requisiti relativi tanto alla capacità economica e finanziaria, quanto a quella tecnica e professionale (v. sub 5.5).
5. Ciò posto, il Giudice di primo grado, sul rilievo incontestato che il Consorzio C., uno dei mandanti dell’ATI aggiudicataria, non avesse singolarmente il requisito della capacità tecnica e professionale richiesta (l’esperienza pregressa), in quanto soggetto giuridico di recente costituzione, ha ritenuto illegittima proprio la clausola del capitolato, appena ricordata, che avrebbe consentito la cumulabilità di un simile requisito. Il tutto muovendo dal presupposto che tale requisito, in quanto di carattere soggettivo, non fosse cumulabile, e richiamando come precedente conforme la propria sentenza n. 644/2011.
5.1. Ebbene, come già rilevato in sede cautelare, il Collegio è dell’avviso, invece, che la clausola del capitolato speciale fosse pienamente legittima, sul piano generale e, a maggior ragione, nel quadro di una procedura semplificata quale quella in esame.
5.2. Per prima cosa, infatti, il richiamo del Tar al precedente di cui alla sentenza n. 644/2011 non appare del tutto pertinente, se è vero che, in quel caso, l’affermazione di principio, secondo cui il requisito dell’esperienza nel settore andrebbe posseduto necessariamente da ciascuna delle imprese riunite, faceva espressamente salva ogni diversa previsione della lex specialis, come sottolineato tanto dall’appellante principale quanto dalla difesa dell’amministrazione.
5.3. Anche a prescindere da tale rilievo, di per sé dirimente, la stessa affermazione di principio appare revocabile in dubbio.
Data in premessa la funzione proconcorrenziale degli istituti dell’associazione temporanea di imprese e dell’avvalimento, volti a permettere una partecipazione alle gare sempre maggiore, va infatti chiarito come il requisito dell’esperienza pregressa sia, in linea di principio, cumulabile al pari del fatturato, rappresentando entrambi, nell’ambito dei servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, ovvero il principale elemento di qualificazione dell’impresa.
5.4. Ne consegue la fondatezza del motivo di appello dedotto dall’ATI E. e dall’Ambito territoriale.
6. Deve a questo punto esaminarsi l’appello incidentale subordinato proposto dal Consorzio N., con il quale sono riproposte le censure già presentate in primo grado e non esaminate dal Tar.
6.1. Con tali censure si lamenta:
1) che l’aggiudicataria, nel dichiarare il possesso della disponibilità di due strutture idonee situate nei comuni interessati, avrebbe indicato, al momento della domanda e poi dopo l’aggiudicazione provvisoria, indirizzi diversi;
2) che, per attestare tale disponibilità, avrebbe prodotto contratti di locazione non registrati;
3) che l’ATI aggiudicataria non avrebbe compiutamente specificato le parti del servizio eseguite dai singoli componenti, indicandole solamente dopo l’aggiudicazione;
4) che uno dei mandanti, il Consorzio C., non avrebbe il fatturato richiesto;
5) che, infine, non avrebbe reso tutte le dichiarazioni richieste a norma dell’art. 38 co. 1 lett. c) del Codice dei contratti.
6.2. Reputa il Collegio che, sempre in ragione della natura dell’appalto in questione (All. II B) e della disciplina dettata dalla Lex specialis (art. 5.5. del capitolato speciale), anche queste censure siano infondate.
Quanto alla prima, è sufficiente osservare come nell’allegato n. 3 al capitolato fosse richiesto il possesso o l’assicurazione della disponibilità di due strutture idonee situate una nel comune di Frattamaggiore e l’altra nel comune di Grumo Nevano, senza peraltro esigere che già nella domanda di partecipazione fossero indicati gli esatti indirizzi e che gli stessi non potessero essere più modificati, tanto meno a pena di esclusione, ove il concorrente disponesse di una pluralità di strutture. Né rilevano, quanto meno ai fini di un’immediata esclusione dalla procedura, i profili fiscali dei contratti di locazione prodotti, sul presupposto che tali aspetti siano regolarizzati all’atto dell’avvio del servizio.
Le censure sub 3 e 5) muovono dal presupposto che trovino applicazione gli artt. 37 e 38, norme puntuali non richiamate dall’art. 20 del Codice dei contratti. Ma anche a prescindere da questo, dai documenti prodotti risulta come l’ATI aggiudicataria abbia comunque dichiarato le parti del servizio svolte da ciascun soggetto (v. all. 1 bis). Mentre, comunque, non si ravviserebbe alcun obbligo di dichiarazione relativo ai precedenti penali del sig. Francesco Odierno, nell’ambito del Consorzio C., trattandosi di soggetto privo del potere di rappresentanza.
Infine, quanto alla censura sub 4), premesso che il richiamo all’art. 95 co. 2 del d.P.R. n. 554/1999 non è pertinente, trattandosi qui di un appalto di servizi, valgono le stesse considerazioni già esposte a proposito del requisito della pregressa esperienza, ammettendo espressamente il capitolato speciale la cumulabilità di tutti i requisiti di capacità economica e finanziaria nonché tecnica e professionale, in forza di una clausola, come già evidenziato, espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante, immune da vizi logici.
6.3. Ne consegue l’infondatezza dell’appello incidentale del Consorzio N..
7. In conclusione, essendo fondato invece l’appello principale e quello incidentale dell’Ambito Territoriale, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso in primo grado.
8. Le spese di lite possono essere compensare, tra tutte le parti in causa, per la natura eminentemente tecnica delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando così provvede;
accoglie l’appello principale della Cooperativa E. e quello incidentale dell’Ambito territoriale e, respinto l’appello incidentale subordinato del Consorzio N., in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso in primo grado proposto dal Consorzio N..
Compensa le spese
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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