Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con ricorso al TAR del Lazio il sig. G. F., vincitore del concorso interno per 500 posti (successivamente elevati a 600) nella qualifica iniziale del ruolo maschile degli ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria (indetto con P.C.D. del 17/09/02), impugnava il provvedimento prot. n. GDAP 02137922007 del 5 luglio 2007 con cui il Direttore Generale del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria disponeva l’assegnazione dei vincitori alle sedi indicate e destinava il ricorrente (in servizio presso la Casa circondariale di Agrigento) alla Casa Circondariale di Castelvetrano. Altri partecipanti al concorso ed utilmente collocatisi in graduatoria venivano invece destinati (per complessive 53 unità) presso Istituti minorili o in sedi individuate in forza dei requisiti previsti dalla legge n.104/1992.
Nel giudizio instauratosi, il TAR, con sentenza parziale (n. 1018/08), disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri soggetti inseriti nella graduatoria finale del concorso.
La difesa erariale resisteva al ricorso, eccependone preliminarmente l’inammissibilità per carenza di interesse, poiché i cinque posti previsti presso la casa circondariale di Agrigento risultavano assegnati a concorrenti collocatisi in graduatoria in posizione poziore rispetto al F..
1.1.- Il TAR adìto, dopo aver individuato l’interesse del ricorso nel permanere nella stessa sede occupata al momento della partecipazione al concorso interno (Casa circondariale di Agrigento), lo respingeva nel merito, sulla base dell’infondatezza dei tre ordini di censure formulati e riassumibili come segue:
– eccesso di potere sotto vari profili nonché violazione e falsa applicazione del bando di concorso e dei principi di imparzialità e buon andamento in quanto le assegnazioni delle sedi in favore dei titolari del beneficio previsto dall’art. 33 l. n. 104/92 e di coloro (23 unità) destinati agli istituti minorili, sarebbero avvenute sulla base di criteri non previsti dal bando per altro, le assegnazioni ai sensi della l. n. 104/92 avrebbero dovuto essere, comunque, transitorie e, inoltre, l’attribuzione tardiva della sede non consentirebbe al ricorrente di rinunciare all’avanzamento di grado per rimanere nel posto precedentemente ricoperto.
violazione degli artt. 32 d.p.r. n. 395/95 e 36 d.p.r. n. 164/02 nonché dei principi in materia di tutela sindacale in quanto l’assegnazione del F., che dal 15/9/2004 riveste la carica di delegato provinciale di una sigla sindacale, sarebbe avvenuta senza il previo nulla osta dell’organizzazione di appartenenza come, invece, sarebbe stato necessario trattandosi di trasferimento d’autorità.
– violazione del principio di affidamento e dell’art. 97 della Costituzione in quanto la contestata assegnazione sarebbe avvenuta nel maggio 2007 ovvero dopo oltre un anno dalla nomina (i cui effetti giuridici ed economici decorrono dal 18/05/06) e oltre 4 anni dopo la pubblicazione del bando risalente al 15/11/02; tali ritardi procedurali avrebbero ingenerato nell’interessato un legittimo affidamento circa la possibilità di conseguire l’assegnazione definitiva nella sede fino a quel momento ricoperta e nella quale aveva continuato ad operare per quasi un anno dopo l’attribuzione del nuovo grado.
2.- La pronunzia del TAR è stata impugnata dal sig. C. con l’appello in esame, sostenuto da motivi illustrati nella sede della loro trattazione da parte della presente sentenza.
– Con ordinanza (n. 6397/2008) il Consiglio ha disposto l’accoglimento della istanza di sospensione della sentenza impugnata, avanzata da parte appellante.
– La Sezione ha quindi ritenuto (ordinanza collegiale. n. 2761/11) la necessità di integrare il contraddittorio del giudizio nei confronti di tutti i concorrenti inseriti in graduatoria, mediante notificazione per pubblici proclami, regolarmente effettuata.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.
Motivi della decisione
1.- E’ preliminarmente opportuno focalizzare l’interesse azionato dall’appellante nel presente giudizio, considerato che sul punto la difesa dell’amministrazione ha mosso una specifica eccezione e che, dal confronto tra quanto affermato al riguardo dalla decisione gravata e le censure mosse in primo grado (e ribadite in questa sede), non emerge piena concordanza. Ed infatti, premesso che il TAR ha qualificato l’impugnativa come tesa a tutela dell’interesse a permanere nella stessa sede occupata al momento della partecipazione al concorso interno (Casa circondariale di Agrigento), argomenta l’amministrazione che il ricorso sarebbe carente di interesse poiché i cinque posti previsti presso la predetta sede originaria sono stati occupati da altrettanti concorrenti che lo precedono in graduatoria. Ma, sia nel ricorso di primo grado che nell’appello, il sig. F. si duole che l’assegnazione di alcuni posti sia avvenuta in violazione dell’ordine della graduatoria ed in forza di titoli preferenziali non previsti dal bando concursuale; deve quindi precisarsi che l’interesse al ricorso (che assume quindi natura di tutela sostanzialmente strumentale) si concreta primariamente non nella finalità di permanere nella sede di Agrigento ma in quella che ciò possa realizzarsi mediante rinnovate assegnazioni alle sedi, rispettose della graduatoria, vale a dire senza ricorrere a criteri preferenziali, e con riferimento a sedi, non previsti dal bando concorsuale.
Del resto sussiste interesse a dolersi della modificazione del bando di un concorso a posti di pubblico impiego quando la modificazione, in sé considerata, abbia posto l’ aspirante in una condizione meno favorevole rispetto alle originarie prescrizioni del bando (cfr., CSI, n.226/2002); per contro il rispetto della graduatoria, conducendo ad un riesame delle preferenze di sede, potrebbe innescare anche un meccanismo a catena in senso favorevole al sig. F. pur essendo egli collocato al 307.mo.
2.- Correttamente ricostruita, seppur sotto un profilo strumentale, la pretesa azionata, l’appello risulta, ad avviso della Sezione, non solo ammissibile, in quanto assistito da interesse, ma anche meritevole di accoglimento, con riguardo alla riproposta doglianza volta a contestare le destinazioni (di 23 unità graduate) agli istituti minorili; in particolare a carico di queste destinazioni l’appellante argomenta che le stesse sarebbero avvenute sulla base di criteri non previsti dal bando dalla lettura della "lex specialis concursus". La censura è fondata.
Come del resto già evidenziato di in sede di ordinanza resa trattando dell’incidente di esecuzione (ord. 2.12.2008), emerge che nelle predette assegnazioni è stato concesso di scegliere con priorità per istituti minorili, obliterando che, in effetti, l’originario bando di concorso riguardava sedi penitenziarie per adulti. Oltre a ciò va rilevato che detta possibilità è stata offerta dopo l’espletamento del concorso e nonostante che il bando concorsuale recasse una specifica indicazione delle sedi poste a concorso ed in senso non comprensivo dei predetti istituti. Si è quindi determinata un discrasia tra le assegnazioni e la graduatoria, il cui rispetto, è necessario ripristinare, poiché il non aver evidenziato "ab origine" (ma solo successivamente) la tipologia di sedi in questione, ha dato luogo ad un’assegnazione che sotto il profilo procedimentale non può ritenersi conforme ai principi di trasparenza e "par condicio" che regolano i pubblici concorsi (cfr., tra le tante, TAR Lazio, II,n.3183/2001). Quest’ultimi, peraltro, prevalgono anche su esigenze di servizio che emergano successivamente all’indizione del concorso, ed alle quali ha dunque erroneamente fatto riferimento il primo giudice (richiamando la nota del 01/06/07 dal Dipartimento della Giustizia Minorile) per respingere sul punto la censura formulata dal sig. F.. Del resto non mancava nell’ordinamento la possibilità giuridica di esperire procedimenti peculiari per soddisfare le esigenze di esperienza specifica presentate da funzioni particolarmente delicate quali sono quelle degli operatori presso strutture minorili.
Sotto l’aspetto sin qui trattato, la sentenza di primo grado deve perciò essere riformata.
– In applicazione di quanto deciso l’Amministrazione provvederà a rinnovare le assegnazioni presso le sedi minorili nel rispetto della graduatoria, rimuovendo le assegnazioni preferenziali che non abbiano in essa fondamento e traendo poi le eventuali conseguenze quanto alla sede da assegnare al sig. F..
3.- Ragioni di completezza, nella predetta prospettiva rinnovatoria dei procedimenti di assegnazione "de quibus", impongono di trattare anche le altre censure respinte dal TAR, ed a cui riguardo la pronunzia merita invece di essere confermata.
3.1- Appaiono esenti dalle illegittimità denunciate anzitutto le assegnazioni delle sedi effettuate in favore dei titolari del beneficio ex art. 33 l. n. 104/92. Correttamente sul punto il TAR ha affermato che "l’operatività della preferenza prevista dall’art. 33 l. n. 104/92 (sulla ricorrenza dei cui presupposti non vi è contestazione alcuna) consegue automaticamente alla vigenza di tale disposizione la cui imperatività la rende applicabile ad ogni procedura concorsuale a prescindere dalla necessità di un esplicito richiamo nel bando".
3.2- Parimenti infondata è la doglianza per cui l’amministrazione, che non avrebbe consentito al dipendente di rinunciare al grado e di permanere nella sede di provenienza; in merito assume in effetti valenza assorbente il fatto che nella stessa domanda di partecipazione al concorso il ricorrente ha dichiarato di essere disposto a raggiungere, in caso di nomina, la sede di servizio assegnata.
3.3. Anche il motivo che, nel procedimento di assegnazione, postula la consultazione dei rappresentanti sindacali non ha fondamento, poiché essa ha luogo in effetti nelle sole ipotesi di "trasferimento" da una sede all’altra (art. 32 d.p.r. n. 395/95) o da un ufficio all’altro nell’ambito della medesima sede (art. 36 d.p.r. n. 164/02) e non nei casi di prima assegnazione a seguito del superamento di una procedura concorsuale.
4.- Conclusivamente l’appello deve essere accolto nei termini sopra precisati, con conseguente annullamento, in accoglimento del ricorso di primo grado, degli atti di assegnazione dei controinteressati pressi gli istituti minorili e rinnovazione delle assegnazioni agli istituti stessi secondo le priorità risultanti dalla graduatoria di concorso, derogabile solo per effetto della legge n.104/1992; restano quindi ferme le assegnazioni effettuate con legittima priorità, in forza di tale legge.
5.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio tra le parti costituite, in considerazione della complessità della vicenda.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, lo accoglie nei termini di cui in motivazione, nei quali, per l’effetto, ed in riforma la sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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