Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con sentenza n. 470/2010, all’epoca non sospesa dal Consiglio di Stato (presso il quale è stato al riguardo proposto appello) il T.A.R. per l’Emilia Romagna ha annullato, su ricorso della Dr. O., la designazione da parte della Provincia di Ferrara delle controinteressate avv. Rita Mozzanti e dott. Maria Assunta Serenari, come consigliere di parità effettiva e supplente, all’esito di una selezione pubblica per curriculum indetta con atto dirigenziale del 30.6.2009.
Ciò nel sostanziale assunto che le suddette avrebbero dovuto essere escluse alla stregua dell’art.14 del d.lgs. 198/2006 (che prescrive che "Il mandato delle consigliere e dei consiglieri di cui all’art.12 ha durata di quattro anni ed è rinnovabile una sola volta"), non essendo contestato che le candidate controinteressate posizionate al primo ed al secondo posto della selezione avessero già svolto entrambe le funzioni di Consigliere di parità per due mandati interi e successivi.
La Provincia, in assunta esecuzione di detta sentenza, ha, con delibera del 29.4.2010, disposto la designazione delle Consigliere di parità indicando ancora l’Avv. M. Consigliera effettiva e la Dr. Serenari consigliera supplente.
A seguito di ricorso per l’esecuzione del giudicato della dott. D. O. detto T.A.R., con sentenza n. 4911/2010, ha ritenuto che la citata delibera non fosse idonea a determinare l’improcedibilità del ricorso in esecuzione della sentenza, essendo rispetto a questa manifestamente elusivo; ha quindi disposto il riavvio della procedura, con esclusione delle due controinteressate, prima e seconda in graduatoria, e con scorrimento della graduatoria stessa.
Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Provincia di Ferrara ha chiesto l’annullamento di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
1.- Omessa motivazione circa il preteso contenuto vincolante della sentenza n. 470/2010. Omessa motivazione sulla circostanza che non era stato preso in considerazione il problema dell’applicazione della normativa sopravvenuta da parte della Provincia di Ferrara.
Dalla sentenza n. 470/2010 scaturiva solo l’obbligo di effettuare una nuova designazione senza tenere conto delle controinteressate e il suo contenuto non era vincolato nel senso indicato con la sentenza di ottemperanza.
Quest’ultima non ha dato conto del fatto che la Provincia aveva rinnovato le designazioni sulla base di una normativa sopravvenuta.
2.- Violazione dei principi fondamentali della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Violazione dell’art. 21 della l. n. 1034/1971 nella parte in cui il T.A.R. si è pronunciato d’ufficio su di un provvedimento sopravvenuto non impugnato. Violazione dell’art. 26 della l. n. 1034/1971, nella parte in cui il T.A.R. non ha ravvisato l’improcedibilità del ricorso per ottemperanza proposto dalla dott. O.. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24, comma 2, della Costituzione.
Il T.A.R., pur dando atto che nelle more era stato adottato il nuovo provvedimento di designazione delle controinteressate, ha erroneamente affermato che esso era elusivo e quindi inidoneo a determinare la improcedibilità del ricorso.
In violazione del principio della domanda e di quello della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato il T.A.R. ha accertato d’ufficio la nullità del provvedimento sopravvenuto.
Se il nuovo provvedimento fosse stato effettivamente manifestamente elusivo del giudicato il T.A.R. avrebbe comunque dovuto specificare come poteva essere tale un atto che aveva applicato norme sopravvenute.
3.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 90 del R.d. n. 642/1907. Omessa motivazione circa la ritenuta regolarità della diffida e messa in mora.
Il ricorso per ottemperanza non è stato preceduto da regolare atto di diffida e messa in mora ex art. 90 del R.d. n. 642/1907.
Invero detto atto non è stato notificato, ma spedito con lettera raccomandata e non è stato sottoscritto dalla parte personalmente, ma solo dal suo avvocato, non nominato procuratore speciale.
Con atto depositato il 17.6.2010 si è costituita in giudizio la dott. D. O., che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.
Con decreto cautelate 17 ottobre 2010 n. 2804 è stata accolta la domanda di adozione di misure cautelari provvisorie.
Con memoria depositata il 9.7.2010 la Provincia appellante ha ribadito tesi e richieste.
Con ordinanza 16 luglio 2010 n. 263 la Sezione ha disposto la integrazione del contraddittorio nei confronti della dott. Maria Assunta Serenari, confermando gli effetti del decreto cautelare suddetto.
Con ordinanza 11 ottobre 2010, n. 4685 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della efficacia della sentenza impugnata.
Con memoria depositata il 7.6.2011 la dott. O., premesso che con sentenza n. 458/2011 (recte: 958/2011) di questa Sezione è stato respinto l’appello proposto contro la sentenza n. 470/2010 del T.A.R. Emilia Romagna (affermando l’irrilevanza della normativa sopravvenuta), ha chiesto che l’appello sia dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata l’11.6.2011 l’Amministrazione appellante, premesso che l’appello conservava la propria funzione ed utilità anche dopo la pronuncia della citata sentenza n. 958/2011 (contenente affermazioni costituenti solo un "obiter dictum"), ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 17.6.2011 la Provincia di Ferrara, premesso che con sentenza n. 540/2011 il T.A.R. Emilia Romagna ha accolto il ricorso proposto dalla dott. O. per l’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 958/2011, ha replicato alle avverse argomentazioni.
Con memoria depositata il 25.6.2011 detta Provincia ha evidenziato che, a seguito dell’accoglimento da parte del T.A.R. Emilia Romagna del ricorso proposto dalla dott. O., deve ritenersi superato il precedente ricorso per ottemperanza; inoltre ha ribadito la elusività del provvedimento della Amministrazione del 29.4.2010 ed ha reiterato tesi e richieste.
Nel corso della camera di consiglio del 25.6.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.. Con il ricorso in appello in esame la Amministrazione Provinciale di Ferrara ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. EmiliaRomagna, n. 4911/2010, di accoglimento del ricorso proposto da O. D. per l’esecuzione della sentenza dello stesso T.A.R. n. 470 del 2010 (di annullamento della designazione di due consiglieri di parità nelle persone dell’avv. Rita Mozzanti e dott. Maria Assunta Serenari), dopo che la designazione stessa era stata reiterata dall’Amministrazione con atto del 29.4.2010, in sede di esecuzione di detta sentenza, sulla base di normativa sopravvenuta.
Con detta sentenza n. 4911/2010 è stato ritenuto che il provvedimento adottato in esecuzione della precedente sentenza non fosse idoneo a determinare l’improcedibilità del ricorso in esecuzione della stessa, rispetto alla quale appariva manifestamente elusivo, disponendo il riavvio della procedura, con esclusione delle due controinteressate, prima e seconda in graduatoria, e con scorrimento della graduatoria stessa.
2.- Innanzi tutto la Sezione deve escludere la possibilità di condivisione della richiesta della dott. O. di declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse a seguito della emanazione della sentenza n. 958/2011 di questa Sezione (con la quale è stato respinto l’appello proposto contro la sentenza n. 470/2010 del T.A.R. Emilia Romagna, affermando, tra l’altro, l’irrilevanza della normativa sopravvenuta).
Ciò anche tenuto conto della circostanza che con sentenza n. 540/2011 il T.A.R. Emilia Romagna ha accolto il ricorso proposto dalla dott. O. per l’esecuzione di detta sentenza del Consiglio di Stato n. 958/2011.
Infatti, posto che la sentenza di questa Sezione n. 958/2011 ha confermato la sentenza n. 470/2010 del T.A.R. di cui trattasi (con la quale era stata annullata la prima designazione delle controinteressate avv. Rita Mozzanti e dott. Maria Assunta Serenari da parte della Amministrazione Provinciale di Ferrara), deve ritenersi che la decisione di secondo grado, di conferma di essa sentenza, sia ininfluente rispetto alla impugnazione in questa sede della sentenza di detto T.A.R. n. 4911/2010, di accoglimento della richiesta di corretta esecuzione della citata sentenza n. 470/2010 a seguito della rinnovata designazione delle suddette da parte di essa Amministrazione in assunta esecuzione della citata sentenza n. 470/2010.
E’ infatti oggetto del presente giudizio la elusività o meno del provvedimento del 29.4.2010 della Amministrazione Provinciale adottato in assunta esecuzione della sentenza del T.A.R. ora confermata dal Consiglio di Stato e non la correttezza della confermata sentenza.
Quanto all’intervenuto accoglimento da parte del ridetto T.A.R., con sentenza n. 540/2011, della rinnovata richiesta di esecuzione della sentenza n. 470/2010 del Tribunale stesso, a seguito di sua conferma con sentenza del Consiglio di Stato n. 598/2011, deve comunque ritenersi che tanto non comporti sopravvenienza di carenza di interesse alla decisione dell’appello in esame, atteso che oggetto di esso è la elusività o meno del provvedimento della Amministrazione del 29.4.2010 che, allo stato, non risulta superata da alcun atto della Amministrazione Provinciale di Ferrara, anche a seguito dell’ordine di ottemperanza pronunciato con detta sentenza n. 540/2011.
3.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta omessa motivazione circa il preteso contenuto vincolante della sentenza n. 470/2010 e circa l’avvenuta applicazione della normativa sopravvenuta da parte della Provincia di Ferrara.
Secondo l’Amministrazione la sentenza n. 470/2010 non aveva accertato il diritto della sig.ra O. ad essere designata, ma aveva solo statuito che le controinteressate, avendo già svolto due mandati, non potevano essere designate ancora una volta, sicché dalla stessa scaturiva solo l’obbligo di effettuare una nuova designazione senza tenere conto di esse controinteressate e il suo contenuto non era vincolante nel senso indicato dal T.A.R. con la sentenza di ottemperanza.
Quest’ultima non darebbe nemmeno conto del fatto che la Provincia ha effettuato le nuove designazioni, confermando dette controinteressate, sulla base di una normativa sopravvenuta, nonostante che il relativo provvedimento contenesse ampia motivazione sul punto.
3.1.- Osserva in proposito la Sezione che costituisce principio generale che l’Amministrazione obbligata all’esecuzione del giudicato deve adeguarsi alla pronuncia giurisdizionale anche in caso di sopravvenienza di una regolamentazione modificativa dell’obbligazione (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2008, n. 2887).
Se è pur vero che, in linea generale, l’attività procedimentale posta in essere in esecuzione di un giudicato non può ignorare o eludere i riferimenti normativi e le disposizioni sopravvenute (atteso che l’Amministrazione, nella cura costante dell’interesse pubblico, deve tener conto della situazione di fatto esistente nel momento in cui provvede e deve provvedere in conformità della normativa vigente), è altrettanto vero che, in applicazione del principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale (il quale impone che la situazione di fatto e di diritto risultante dalla sentenza passata in giudicato debba considerarsi insensibile agli eventi, anche di natura normativa, sopravvenuti), l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di nomina de quo comportava l’obbligo per la Provincia di riesaminare l’originario procedimento di designazione de quo applicando la disciplina all’epoca vigente.
Il giudicato non può essere invero rimesso in discussione da norme successivamente intervenute, giacché in caso contrario sarebbe consentito al legislatore di vanificare la funzione giurisdizionale, dando ai rapporti un assetto diverso e sostitutivo di quello determinato attraverso la pronuncia del Giudice divenuta definitiva.
Solo qualora intervenga una disposizione di legge che esplicitamente modifichi il contenuto precettivo di un determinato giudicato, dovrà darsi applicazione a tale disposizione sopravvenuta.
Tanto non è avvenuto nel caso di specie, in cui l’art. 14 del d. lgs. n. 298/2006 (in base al quale, con la sentenza n. 470/2010, è stata annullata la designazione delle controinteressate perché avevano già svolto due mandati consecutivi, mentre essa norma consentiva un solo rinnovo) è stato modificato con d. lgs. 25 gennaio 2010 n. 5 stabilendo che il mandato dei consiglieri di parità è rinnovabile per due volte, senza nulla stabilire in ordine alla applicabilità della nuova normativa alle procedure già "in itinere" e ai diritti già quesiti.
La circostanza non appare quindi, per le considerazioni sopra esposte, idonea ad incidere su quanto statuito con detta sentenza n. 470/2010, in cui era stato affermato che, alla stregua di quanto disposto da detto art. 14 del d. lgs. n. 268/2006, nella stesura vigente alla data in cui è stata indetta la selezione, le due controinteressate avrebbero dovuto essere escluse.
La censura in esame non può quindi essere condivisa.
4.- Con il secondo motivo di gravame è stata dedotta violazione dei principi fondamentali della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, nonché dell’art. 21 della l. n. 1034/1971 (nella parte in cui il T.A.R. si sarebbe pronunciato d’ufficio su di un provvedimento sopravvenuto non impugnato) e dell’art. 26 della l. medesima (nella parte in cui il T.A.R. non avrebbe ravvisato l’improcedibilità del ricorso per ottemperanza proposto dalla sig.ra O.). Inoltre è stata dedotta violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24, comma 2, della Costituzione.
Nonostante che il ricorso per ottemperanza fosse stato proposto per ottenere l’assegnazione alla Provincia di un termine per provvedere, il T.A.R., pur dando atto che nelle more era stato adottato il nuovo provvedimento di designazione delle controinteressate, avrebbe erroneamente affermato che esso era inidoneo a determinare la improcedibilità del ricorso perché manifestamente elusivo.
In violazione del principio della domanda e di quello della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato il T.A.R. avrebbe accertato d’ufficio, ex art. 21 septies, comma 1, della l. n. 241/1990, la nullità del provvedimento sopravvenuto, che avrebbe dovuto essere invece oggetto di autonoma impugnazione.
Anche se il nuovo provvedimento fosse stato effettivamente manifestamente elusivo del giudicato il T.A.R. avrebbe comunque dovuto specificare come poteva essere tale un atto che aveva applicato norme sopravvenute e che offriva una interpretazione della sentenza che andava ad eseguire; sarebbe stato così impedito alla Provincia di esercitare il diritto di contraddittorio sul punto.
4.1.- Osserva la Sezione al riguardo che l’art. 21 septies, comma 1, della l. n. 241/1990 stabilisce che "È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge".
La nullità dei provvedimenti dinanzi al Giudice amministrativo è rilevabile d’ufficio, alla stregua dei principi generali in tema di nullità e di quanto stabilito dall’art. 1421 c.c., evidentemente applicabili anche nel processo amministrativo in specie nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie in esame, la validità ed esecutività del provvedimento costituisca oggetto della controversia (Consiglio Stato, sez. VI, 20 gennaio 2009, n. 265).
Con la sentenza impugnata è stata rilevata la elusività del provvedimento nelle more adottato dalla Provincia di Ferrara, adeguatamente e condivisibilmente specificando che esso non appariva idoneo a determinare l’improcedibilità del ricorso in esecuzione della sentenza, essendo rispetto a questa manifestamente elusivo. Ciò in quanto l’Amministrazione a seguito di detta sentenza, avrebbe dovuto riprendere il procedimento dal segmento immediatamente viziato, tenendo conto delle ragioni poste alla base dell’annullamento giurisdizionale e delle regole esplicitamente o implicitamente desumibili dalla motivazione della sentenza; inoltre perché l’atto emanato dall’amministrazione dopo l’annullamento giurisdizionale è da considerare adottato in violazione o in elusione del giudicato quando l’Amministrazione ometta di adottare un atto il cui contenuto nei suoi tratti essenziali sia integralmente desumibile dalla sentenza.
Essendo stato condivisibilmente ritenuto elusivo il nuovo provvedimento adottato dalla Provincia correttamente esso è stato valutato inidoneo a determinare la improcedibilità del ricorso per ottemperanza, essendo da considerare, per la sua manifesta elusività, "tamquam non esset".
La censura in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.
5.- Con il terzo motivo di appello è stata dedotta violazione e falsa applicazione di legge ed omessa motivazione circa la ritenuta regolarità della diffida e messa in mora nell’assunto che il ricorso per ottemperanza non era stato preceduto da regolare atto di diffida e messa in mora, ex art. 90 del R.d. n. 642/1907, applicabile anche alle sentenze gravate di appello ma delle quali non è stata sospesa l’esecutività. Invero esso atto non era stato notificato, ma spedito con lettera raccomandata e non era stato sottoscritto dalla parte personalmente, ma solo dal suo avvocato, non nominato procuratore speciale. Da detto atto di diffida e messa in mora non si sarebbe potuto comunque prescindere, perché l’Amministrazione non aveva esplicitamente dichiarato di non voler eseguire la sentenza, né tanto risultava da un suo comportamento evidente e chiaro o dalla adozione di atti elusivi del giudicato.
5.1.- Rileva al riguardo la Sezione che la notifica della diffida in questione costituisce condizione di ammissibilità del ricorso per l’esecuzione del giudicato, ma da essa si può prescindere nel caso in cui l’Amministrazione abbia esplicitamente dichiarato di non voler adempiere, ovvero quando un tale rifiuto emerga da un comportamento chiaro ed inequivocabile della stessa, oppure, ancora, quando essa abbia posto in essere attività elusive del giudicato o con esso contrastanti, così da rendere palesemente inutile la formale contestazione dell’omissione dell’attività dovuta (Consiglio Stato, sez. V, 05 settembre 2006, n. 5128).
Nel caso che occupa la adozione del nuovo provvedimento di designazione delle controinteressate costituiva, come espressamente e condivisibilmente rilevato dal T.A.R. con la impugnata sentenza, attività manifestamente elusiva del giudicato, con conseguente irrilevanza delle censure in esame rivolte alla regolarità dell’atto di diffida che ha preceduto il ricorso giurisdizionale, atteso che dalla sua notifica, nel caso che occupa, poteva, per le considerazione prima espresse, prescindersi.
La censura in esame è priva quindi di possibilità di condivisione.
6.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
7.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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