Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in appello in esame la G. L. s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma del dispositivo di sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato dichiarato in parte infondato e per il resto improcedibile il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto dalla società stessa per l’annullamento del provvedimento del Comune di Galluccio di esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori relativi al progetto di qualificazione turistica del territorio comunale e di potenziamento della dotazione delle infrastrutture per lo sport ed il tempo libero, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della M. s.r.l. e degli atti connessi e conseguenti in epigrafe indicati; con detta sentenza era stato inoltre dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione del principio per il quale non devono sussistere difformità tra l’offerta tecnica e quella economica.
Il bando della gara di cui trattasi, oltre ad essere informato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, statuiva, nell’ammettere le variazioni progettuali, che esse, integranti le proposte contenute nell’offerta tecnica, avrebbero costituito a tutti gli effetti modifica alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara.
Superata la valutazione in ordine al rispetto delle caratteristiche tecniche e funzionali della realizzanda opera, con ammissione alla fase della apertura delle offerte economiche, le migliorie approvate venivano a costituire a tutti gli effetti modifiche alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara.
Conseguentemente anche le offerte economiche e in particolare la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto di cui al modello A2 dovevano parametrarsi all’offerta tecnica con migliorie come sopra esposto valicata e non sussisteva alcuno scarto tra l’offerta tecnica e quella economica, con illegittimità della appellante per aver inserito nella lista delle categorie di lavori e forniture del modello A2 le voci di lavoro e di forniture costituenti le migliorie/variazioni, anche se ammesse e validate.
Con atto depositato il 22.2.2011 si è costituita in giudizio la M. s.r.l., che, premesso che nelle more era stato stipulato ed in parte eseguito il contratto relativo alla gara de qua, ha eccepito la inammissibilità (per mancata impugnazione del bando di gara) e dedotto la infondatezza dei motivi di appello, riproponendo inoltre i motivi già proposti in primo grado con il ricorso incidentale (con impugnazione del bando di gara nella parte in cui prevedesse che le offerte tecniche comportanti variante essenziale fossero ammesse alle fasi successive della gara).
Con atto depositato il 22.2.2011 si è costituito in giudizio il Comune di Galluccio, che ha eccepito la irricevibilità e la inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.
Con ricorso in appello per motivi aggiunti, notificato il 27.3.2011 e depositato il 14.4.2011, la G. L. s.r.l. ha impugnato la sentenza nel frattempo depositata, nonché il contratto di appalto stipulato in data 20.1.2011 e ogni ulteriore atto connesso al precedente, in particolare il verbale di cantierabilità del 20.1.2011, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione del principio per il quale non devono sussistere difformità tra l’offerta tecnica e l’offerta economica. Violazione dei principi d certezza, celerità e trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione del principio della "par condicio" dei concorrenti.
E’errata la tesi fatta propria dal T.A.R. con la impugnata sentenza che, alla luce delle disposizioni di cui alla sezione XI.5, n. 2, ed alla sezione XI.5, n. 5, del bando di gara la G. L. s.r.l. non poteva depennare e sostituire lavorazioni già previste a base di gara ed inserite nel modello predisposto dalla stazione appaltante, depennando lavorazioni sostituite dalle migliorie offerte, nell’assunto che in tal modo fosse stata formulata una offerta economica non conforme al bando di gara, con legittimità della sua esclusione.
Al riguardo sono state riproposte censure sostanzialmente analoghe a quelle proposte contro il dispositivo di sentenza.
Con memoria depositata il 10.6.2011 la società resistente, evidenziato che, dopo la sottoscrizione del contratto, era stato validato il progetto esecutivo, era stata effettuata la consegna dei lavori ed erano stati avviati gli stessi, ha eccepito la improcedibilità dell’appello per inesistenza dei motivi aggiunti in appello, ex artt. 3, comma 1, lettera b), e 11 della l. n. 53/1994, per carenza sulla copia dell’atto notificato di indicazioni sulla data dell’atto e della ricezione da parte dell’Ufficio Postale, nonché del timbro dell’Ufficio Postale ricevente e dell’indicazione dello stesso. Inoltre ha eccepito la inammissibilità dei motivi aggiunti per essere stato impugnato per la prima volta in secondo grado il contratto nelle more stipulato, essendo detto atto rimasto estraneo alla cognizione del Giudice di prime cure e necessità di un nuovo giudizio innanzi ad esso, per consentire la formazione di un doppio grado di giudizio in proposito; in base all’art. 119 del c.p.a. la possibilità di chiedere ed ottenere il subentro nel contratto rende necessaria la impugnazione dello stesso. In subordine ha chiesto che, alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011, la Sezione si pronunci prioritariamente sul ricorso incidentale proposto in primo grado dalla M. s.r.l.. Nel merito ha dedotto la infondatezza dell’appello e la sua inammissibilità per mancata impugnazione della sentenza nella parte in cui ha sostanzialmente accolto il ricorso incidentale, ribadendo tesi e richieste.
Con memoria depositata il 17.6.2011 la G. L. s.r.l. ha replicato alle avverse argomentazioni, in primo luogo negando la circostanza che nella relata di notifica della copia dei motivi aggiunti in appello mancasse l’indicazione dell’Ufficio Postale ricevente e deducendo la irrilevanza della mancanza di apposizione del timbro di vidimazione dell’Ufficio Postale nella copia notificata, potendo desumersi altrimenti la data di spedizione del plico ed essendo stata la eventuale nullità sanata dalla costituzione in giudizio della parte intimata. In secondo luogo ha dedotto la incondivisibilità della eccezione di inammissibilità dell’appello per motivi aggiunti avverso il contratto di appalto, essendo stato lo stesso già impugnato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado.
Alla pubblica udienza del 28.6.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Con il ricorso in appello in esame la G. L. s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma del dispositivo di sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato dichiarato in parte infondato e per il resto improcedibile il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto dalla società stessa per l’annullamento del provvedimento del Comune di Galluccio di esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori relativi al progetto di qualificazione turistica del territorio comunale e di potenziamento della dotazione delle infrastrutture per lo sport ed il tempo libero, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della M. s.r.l. e degli atti connessi e conseguenti in epigrafe indicati; con la sentenza era stato inoltre dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria M. s.r.l..
Con motivi aggiunti in appello la suddetta G. L. s.r.l. ha impugnato anche la sentenza nel frattempo depositata, nonché il contratto di appalto stipulato in data 20.1.2011 ed il verbale di cantierabilità del 20.1.2011.
2.- Innanzi tutto la Sezione deve esaminare la fondatezza delle eccezioni formulate dalla resistente M. s.r.l. sia di improcedibilità dell’appello (per inesistenza dei motivi aggiunti in appello, ex artt. 3, comma 1, lettera b), e 11 della l. n. 53/1994 per carenza sulla copia dell’atto notificato di indicazioni sulla data dell’atto e della ricezione da parte dell’Ufficio Postale, nonché del timbro dell’Ufficio Postale ricevente e dell’indicazione dello stesso), sia di inammissibilità dei motivi aggiunti in appello (per essere stato impugnato per la prima volta in secondo grado il contratto nelle more stipulato, essendo detto atto rimasto estraneo alla cognizione del Giudice di prime cure -con necessità di un nuovo giudizio innanzi ad esso, per consentire la formazione di un doppio grado di giudizio in proposito- e perché in base all’art. 119 del c.p.a. la possibilità di chiedere ed ottenere il subentro nel contratto rende necessaria la impugnazione dello stesso).
In secondo luogo va esaminata la richiesta subordinata formulata da detta resistente che, alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011, la Sezione si pronunci prioritariamente sul ricorso incidentale proposto in primo grado dalla M. s.r.l., nonché la eccezione di inammissibilità dell’appello da quest’ultima formulata per mancata impugnazione della sentenza nella parte in cui ha sostanzialmente accolto il ricorso incidentale.
2.1.- Quanto alla eccezione di improcedibilità osserva la Sezione che sulla copia dell’atto notificato, contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente, risulta indicato l’Ufficio Postale ricevente, essendo ivi richiamata la vidimazione dell’atto "dall’Ufficio Postale di Caserta Centro".
Con riguardo alla mancanza della apposizione del timbro dell’Ufficio Postale sulla copia dell’atto di appello notificata alla M. s.r.l., va osservato che l’art. 11 della l. n. 53/1994 sanziona con la nullità le notificazioni in caso di incertezza sulla data della notifica.
Va premesso che il principio generale di cui all’art. 156 comma 3 c.p.c., in base al quale la nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato, si applica anche alle violazioni delle formalità imposte dalla citata norma quando il ricorso sia notificato per posta dall’avvocato del ricorrente.
Nel caso che occupa, pur in assenza di apposizione in calce alla copia dell’atto notificato del timbro di vidimazione da parte dell’ufficio postale, previsto dall’art. 3, comma 1, lettera b), della legge appena sopra citata, deve ritenersi non sussistente detta nullità perché la data di spedizione del plico risultava comunque dalla c.d. "striscetta meccanizzata" apposta di norma dall’Ufficio Postale sulla busta recante l’atto notificato (Cassazione civile, sez. I, 30 luglio 2009, n. 17748), sicché non sussisteva sostanziale incertezza sulla data della notifica.
Ciò tenuto conto che sull’originale dell’atto notificato è apposto detto timbro dell’Ufficio postale datato 24.3.2011 e risultano allegate ad esso copie delle ricevute di accettazione delle relative raccomandate riportanti pari data.
La eccezione in esame non può quindi essere condivisa, anche alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata di dette norme, non potendosi far ricadere sull’avvocato notificante omissioni dell’Ufficio Postale.
2.2.- Quanto alla eccezione di inammissibilità di detti motivi aggiunti per essere stato impugnato per la prima volta in secondo grado il contratto nelle more stipulato, la Sezione ritiene che comunque l’evento non potrebbe comportare la inammissibilità dell’appello per motivi aggiunti, atteso che al più potrebbe comportare la inammissibilità solo della relativa richiesta di annullamento del contratto nelle more stipulato, ma mai dell’intero ricorso per motivi aggiunti in appello.
Peraltro è da considerare che nel caso che occupa, in cui l’appello viene ritenuto infondato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado di reiezione della richiesta di annullamento della aggiudicazione alla M. s.r.l., dalla disamina della citata eccezione può prescindersi, atteso che, ex artt. 121 e 122 del c.p.a., l’inefficacia del contratto può essere dichiarata dal G.A. solo in caso di annullamento dell’aggiudicazione.
2.3.- La infondatezza dell’appello consente di prescindere anche dall’esame della subordinata eccezione di mancata prioritaria pronuncia in primo grado sul ricorso incidentale proposto dalla M. s.r.l. e dalla eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione della sentenza nella parte in cui avrebbe sostanzialmente accolto il ricorso incidentale.
La invocata sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 stabilisce infatti che l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza.
3.- Nel merito, come già accennato, il gravame è infondato.
Con il ricorso in appello e con i motivi ad esso aggiunti è stato sostanzialmente sostenuto che il bando della gara di cui trattasi, oltre ad essere informato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in base al quale il potere delle concorrenti di proporre variazioni migliorative è in re ipsa), statuiva, nell’ammettere le variazioni progettuali, che esse, integranti le proposte contenute nell’offerta tecnica, avrebbero costituito a tutti gli effetti modifica alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara.
Secondo la G. L. s.r.l. il bando ammetteva quindi, in sede di offerta tecnica, la proposizione di variazioni progettuali migliorative, la cui idoneità a rispettare le caratteristiche tecniche e funzionali della realizzanda opera era da valutare in sede di esame di detta offerta, sicché, superata tale valutazione, con ammissione alla fase della apertura delle offerte economiche, le migliorie così approvate (in base a quanto previsto dal bando, capitolo relativo alla offerta tecnica, pag. 18) venivano a costituire a tutti gli effetti modifiche alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara.
Conseguentemente anche le offerte economiche e, in particolare, la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto di cui al modello A2 dovevano parametrarsi all’offerta tecnica con migliorie come sopra esposto validata e non sussisteva alcuno scarto tra l’offerta tecnica e quella economica.
Pertanto nel caso di specie illegittimamente la appellante sarebbe stata esclusa per aver inserito nella lista delle categorie di lavori e forniture del modello A2 le voci di lavoro e di forniture costituenti le migliorie/variazioni ammesse e validate dalla Commissione di gara, in sostituzione di quelle categorie di lavori e forniture contemplate nel progetto a base d’asta.
3.1.- Osserva al riguardo il Collegio che la Sezione XI.5, n.2 del bando di gara stabiliva che la busta contenente l’offerta economica delle imprese concorrenti doveva, tra l’altro, contenere a pena di esclusione la lista delle categorie di lavori e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto "con descrizione completa delle voci relative alla varie categorie di lavoro (Modello A2 da acquisire come indicato alla Sezione IV), che dovrà essere compilata in ogni sua parte, a pena di esclusione, con le modalità tassative di cui all’art. 90 del DPR 554/99 e s.m.i.. Sarà motivo di esclusione dalla gara la mancanza, anche per una sola voce della indicazione in cifre e in lettere del prezzo unitario". Inoltre la Sezione XI, n. 5, stabiliva, con riguardo alle variazioni progettuali, che i partecipanti potevano integrare o ridurre le quantità ritenute carenti o eccessive ed inserire le voci e le relative quantità ritenute mancanti o insufficienti nel modello A2, nonché che "Tali integrazioni o riduzioni saranno riportate o richiamate in calce al modello stesso, in modo visibile ed inequivocabile a pena di esclusione";
Il T.A.R. ha, a parere della Sezione condivisibilmente, ritenuto che, in ossequio a dette disposizioni, i concorrenti non potessero assolutamente depennare e sostituire lavorazioni già previste a base di gara ed inserite nel modello predisposto dalla stazione appaltante; ciò coerentemente con la finalità connessa alla predisposizione da parte di essa stazione di un determinato modello recante l’elenco delle singole lavorazioni, ritenuta rispondente alla esigenza che l’offerta fosse espressione di un consapevole calcolo relativo ad ogni voce indicata dalla stazione appaltante, soddisfacendo esigenze di certezza, di celerità e di imparzialità.
Aggiunge il Collegio che la dedotta circostanza che le varianti proposte in sede di offerta tecnica determinavano la modifica degli elaborati tecnici previsti da detta legge, non rende condivisibile la tesi della parte appellante che anche le offerte economiche, e in particolare la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto di cui al modello A2, venivano automaticamente a parametrarsi all’offerta tecnica con migliorie validata, con conseguente insussistenza di alcuno scarto tra l’offerta tecnica e quella economica.
Non appare infatti così superabile la circostanza che il bando prevedeva espressamente ed inderogabilmente l’esclusione delle parti concorrenti che non avessero indicato il prezzo unitario anche per una sola delle lavorazioni previste. Ciò coerentemente con la previsione della presentazione di offerte tecniche con migliorie, perché dette lavorazioni potevano essere ridotte o integrate, ma mai eliminate totalmente, a nulla valendo che la Commissione di gara abbia validato le proposte tecniche della appellante, ammettendola alla fase di valutazione economica, rimanendo insuperabile la previsione a pena di esclusione sopra indicata.
La censura in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.
4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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