Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La società in epigrafe, concessionaria del diritto di superficie su un’area compresa in un p.i.p. nel Comune di Villafranca di Verona in forza di attribuzione fattale dalla stessa Amministrazione con rogito notarile del 28/1/1997, impugnava dinanzi al T.A.R. per il Veneto il provvedimento dirigenziale comunale n. 514 del 4.7.2001 che le aveva inflitto la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 2, lett. H), della medesima convenzione (nella misura di L. 36.684.480), a causa della mancata attivazione da parte sua, entro il termine prescritto, dell’attività produttiva nell’immobile da essa realizzato sul lotto. Veniva contestualmente gravato l’atto dirigenziale 11.9.2001 n. 19576 che dinanzi alle rimostranze della società aveva confermato la sanzione.
La tesi di fondo svolta dalla ricorrente era che le tre proroghe del termine di conclusione dei lavori da essa via via ottenute dall’Amministrazione, che aveva da ultimo differito la relativa scadenza al 10/8/2001, dovevano ritenersi riferibili anche al connesso termine originariamente previsto dalla convenzione per l’avvio dell’attività produttiva nello stabilimento da costruire. Nessuna inadempienza avrebbe quindi potuto esserle imputata, dal momento che, per quanto detto, il giorno dell’irrogazione della sanzione neppure questo secondo termine era ancora scaduto.
Resisteva all’impugnativa il Comune di Villafranca di Verona.
Con la sentenza in epigrafe, assunta in forma semplificata, il TAR adìto respingeva il ricorso. Ciò sul rilievo che il termine massimo entro il quale l’attività avrebbe dovuto essere attivata era del tutto indipendente da quello di conclusione dei lavori, con la conseguenza che, chiedendo la proroga solo di questa seconda scadenza, il ricorrente si era assunto il rischio delle conseguenze della violazione della prima.
Avverso tale decisione la società ricorrente proponeva il presenta appello, con il quale reiterava le proprie doglianze, contestando la sentenza del primo Giudice per averle disattese.
Anche in questo grado di giudizio l’Amministrazione resisteva al gravame avversario. Essa riproponeva la propria eccezione di difetto di giurisdizione, disattesa dal TAR sul rilievo che la causa verteva in materia afferente alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, e deduceva comunque l’infondatezza nel merito delle doglianze avversarie.
Le argomentazioni delle parti venivano sviluppate con successive memorie e scritti di replica.
Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
1 La Sezione deve preliminarmente disattendere l’eccezione di difetto di giurisdizione.
La stessa, dopo essere stata espressamente rigettata dal primo Giudice con la sentenza che forma oggetto di gravame, è stata riproposta in questa sede dal Comune appellato con una semplice memoria.
La riproposizione dell’eccezione è inammissibile.
1a L’art. 9 del Codice del processo amministrativo, come noto, stabilisce che "nei giudizi di impugnazione il difetto di giurisdizione è rilevato solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuto sulla giurisdizione".
Tale disposizione, come questo Consiglio ha già evidenziato (VI, 15 dicembre 2010, n. 8925), "ha un duplice contenuto precettivo. Da un lato, esclude che il giudice d’impugnazione possa rilevare il difetto di giurisdizione se nessuna parte l’abbia eccepito; dall’altro, pone in capo alle parti l’onere di far valere il difetto di giurisdizione (anche a fronte di una statuizione implicita del giudice di primo grado) mediante la proposizione di specifico motivo di gravame (sancendo quindi l’irrilevanza delle semplice eccezione formulata in memoria)."
Lo stesso precedente giurisprudenziale ha altresì chiarito, in proposito, che "I due contenuti precettivi ricavabili dalla disposizione hanno una diversa applicazione temporale: in base al principio tempus regit actum, invero, deve escludersi che il giudice possa dichiarare inammissibile un’eccezione (nel caso di specie quella inerente il difetto di giurisdizione) che, rispetto alla normativa in vigore al momento della sua proposizione, risulta senz’altro ritualmente proposta, risultando pacifico, anche alla luce della decisione dell’Adunanza Plenaria 30 agosto 2005, n. 4 che – prima dell’entrata in vigore del Codice – l’eccezione di difetto di giurisdizione poteva essere riproposta in appello anche con semplice memoria (come avvenuto appunto nel caso di specie)."
Da ciò l’orientamento secondo il quale la questione di giurisdizione sollevata con una semplice memoria dovrebbe essere esaminata qualora l’eccezione sia stata formulata anteriormente all’entrata in vigore del Codice (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8925; IV del 12 maggio 2011, n. 2857).
L’orientamento appena richiamato, che in questa sede viene invocato dalla difesa municipale, si limita, peraltro, ad escludere l’applicazione retroattiva del novum introdotto dall’articolo 9 del Codice, che si è sostanziato nell’imposizione dell’onere della formulazione di uno specifico motivo di appello per contrastare la statuizione solo implicita sulla giurisdizione.
1b Dianzi alle statuizioni sulla giurisdizione aventi, per contro, una forma espressa, l’onere della formulazione di un apposito motivo di appello non costituisce una innovazione introdotta dall’art. 9 del Codice, ma era già desumibile dalle norme preesistenti.
L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio aveva invero già chiarito che, nelle ipotesi in cui il T.A.R. avesse espressamente pronunciato sulla giurisdizione, la relativa statuizione poteva essere conosciuta dal giudice di appello solo in presenza di un apposito gravame di parte. Il Consiglio di Stato non poteva pertanto rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del G.A., se questa fosse stata ritenuta sussistente dalla sentenza impugnata con una pronuncia esplicita sul punto, sul quale nessuna delle parti aveva proposto appello. Il giudice d’appello restava legittimato ad intervenire quando il giudice di primo grado avesse statuito solo in forma implicita sulla giurisdizione, attraverso l’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale (C.d.S., Ad. Pl, 30 agosto 2005, n. 4; cfr. anche Ad. Pl. 30 luglio 2008, n. 4, confermativa del principio). Qualora il giudice di primo grado avesse, invece, espressamente statuito sulla giurisdizione, il riesame della questione da parte del giudice di secondo grado postulava che essa fosse stata riproposta con il mezzo di gravame, ostandovi, altrimenti, la formazione del giudicato interno (Ad. Pl. n. 4/2008 ult. cit.).
1c Orbene, poiché nella specie l’eccezione del Comune era stata espressamente respinta dal TAR, che aveva ritenuto la propria giurisdizione, l’Amministrazione, per poter risollevare la questione di giurisdizione in questo grado di appello, aveva l’onere di proporre apposito, rituale mezzo, non potendo limitarsi alla reiterazione dell’eccezione mediante una semplice memoria.
1d Solo per completezza, quindi, si aggiunge che l’eccezione in discorso, in ogni caso, non avrebbe potuto che essere respinta, come in fattispecie analoga questo Consiglio ha recentemente deciso (IV, 12 maggio 2011, n. 2857), "dovendo assimilarsi l’atto di "compravendita" per cui è causa alla convenzione tra privato e Comune avente a oggetto la cessione di aree e la successiva realizzazione su di esse di interventi, che per pacifica giurisprudenza costituisce accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo, con la conseguente sussistenza per le relative controversie della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, nr. 241 (cfr. Cass. civ., sez. un., 2 dicembre 2010, nr. 24419; id., 27 giugno 2005, nr. 13712)."
2 L’appello è fondato.
2a La convenzione intervenuta tra le parti recava tra le altre, all’art. 2, le seguenti clausole: "I lavori di realizzazione del progetto dovranno essere iniziati entro centottanta giorni dall’approvazione dello stesso e proseguiti in modo che l’opificio possa incominciare la sua attività entro trentasei mesi dall’inizio dei lavori" (lett. B)); "nel caso di mancato utilizzo totale dell’area nel termine previsto di cinque anni o l’assegnatario non ultimasse i lavori di realizzo dell’opificio e non avviasse l”attività entro i termini…, a titolo di penale dovrà versare al Comune di Villafranca di Verona…" (lett. H)).
Va altresì ricordato: che la ricorrente, ottenuta la concessione edilizia per la realizzazione dell’opificio in data 9 febbraio 1995, ha iniziato i propri lavori il 10 agosto successivo, ossia tempestivamente; che pertanto l’impresa avrebbe dovuto ultimare i lavori e dare avvio all’attività entro il 10 agosto 1998; che, peraltro, essa ricorrente aveva nel frattempo chiesto ed ottenuto dalla stessa Amministrazione tre proroghe del predetto termine di conclusione dei lavori, che da ultimo era stato differito al 10/8/2001.
Ebbene, ancor prima che maturasse quest’ultima scadenza, e cioè in data 4 luglio 2001, il dirigente competente ha inflitto la sanzione di cui si tratta, per la causale del mancato rispetto della scadenza fissata per l’inizio dell’attività d’impresa dall’originaria convenzione alla data del 10/8/1998.
La misura si fonda sul seguente ragionamento. Le proroghe fino ad allora concesse si erano riferite unicamente al termine di conclusione dei lavori, e non anche alla scadenza prevista per dare inizio all’attività nell’opificio: a quest’ultimo scopo doveva perciò ritenersi ancora in vigore l’originario termine del 10 agosto 1998, spirato a suo tempo infruttuosamente.
2b Avverso questa impostazione la società interessata, mediante il proprio gravame, ha opposto l’obiezione sostanziale per cui le proroghe da essa ottenute con espresso riferimento al termine di ultimazione dei lavori non potevano non riflettere il loro favorevole effetto dilatorio anche sul (connesso) termine originariamente previsto per l’avvio dell’attività produttiva nel fabbricato una volta costruito (in altre parole, "prorogando il termine per l’ultimazione dei lavori, il Comune andava a consentire la proroga all’inizio dell’attività"). Onde nessuna inadempienza avrebbe potuto esserle ascritta.
Il T.A.R. ha ritenuto però di dover seguire la logica del Comune, osservando che il termine massimo entro cui l’attività avrebbe dovuto essere attivata era indipendente da quello di conclusione dei lavori: chiedendo la proroga solo di questo secondo, perciò, ad avviso del Tribunale, il ricorrente si era assunto il rischio delle conseguenze della violazione del primo.
Anche in questa sede la difesa municipale ha addotto argomenti di giustificazione del proprio provvedimento. Essa ha assunto, in particolare, da un lato, che lo stesso troverebbe fondamento nell’interpretazione letterale delle clausole della convenzione stipulata tra le parti, e nella loro comune intenzione che il relativo testo denota; dall’altro lato, che i rispettivi termini stanno a presidio di interessi pubblici distinti ed obbediscono a finalità diverse, una attinente alla regolamentazione dell’attività edificatoria e l’altra a presidio della tempestiva attuazione del p.i.p..
Secondo l’Amministrazione, quindi, l’avvenuta proroga del termine fissato per la conclusione dei lavori nulla toglie al fatto che la ditta ricorrente si fosse resa inadempiente all’obbligo, ad essa imposto dal contratto, di dare inizio alla propria attività entro trentasei mesi dall’inizio dei lavori.
2c Ad avviso della Sezione l’impostazione del Comune non resiste alle critiche mossele dalla ricorrente.
Non vi è dubbio che il termine per la conclusione dei lavori e quello per l’avvio dell’attività nell’opificio appena edificato siano termini distinti ed assolvano, in astratto, finalità differenti. Ma è altrettanto chiaro che tra gli stessi termini esiste una sicura connessione logica, ancor prima che giuridica, e segnatamente un inscindibile nesso di presupposizione.
Osserva infatti esattamente la ricorrente -con rilievo che non ha potuto trovare confutazione exadverso- che non sarebbe possibile configurare un inizio di attività in un fabbricato ancora inesistente, oppure in corso di costruzione. Questo anche perché il certificato di agibilità di un immobile, titolo necessario a legittimarne l’utilizzo, in tanto può essere rilasciato, in quanto l’immobile sia stato ultimato. Il certificato di agibilità, giova difatti ricordarlo, "attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente" (art. 24, comma 1, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380); ed il suo rilascio va richiesto (art. 25 decreto cit.) "entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori di finitura dell’intervento". L’onere dell’avvio dell’attività produttiva in un fabbricato presuppone, quindi, che i lavori diretti ad edificarlo siano stati ultimati.
Essa società, di conseguenza, non avrebbe potuto avviare la propria attività prima di avere ultimato i lavori (non a caso, i due termini erano stati originariamente fissati con la stessa consistenza).
A favore della ricorrente milita anche il canone di non contraddizione.
La società è stata sanzionata, come si è visto, per non avere dato inizio alle proprie attività nell’edificio entro la data del 10 agosto 1998. Ma la stessa Amministrazione, con l’accogliere le reiterate richieste di proroga presentate dalla ricorrente (reputandole evidentemente giustificate), aveva esonerato la medesima dal rispettare il relativo termine per la conclusione dei lavori, concedendole una sequenza di dilazioni. E con queste ultime il Comune, giustificando appunto ex ante l’inosservanza del termine originariamente posto, aveva con ciò stesso facultizzato la società interessata (secondo logica, e perciò senza che occorra neppure scomodare il tema della tutela dell’affidamento) a differire in pari misura anche il concreto impiego dello stesso manufatto.
A ragione, inoltre, viene fatto osservare che l’interpretazione seguita dal Comune collide pure, ed in modo manifesto, con il principio di buona fede. A questo riguardo, la pronuncia più volte citata della Sezione IV n. 2857 del 2011, resa in fattispecie non dissimile, ha puntualmente richiamato la "necessità, nelle controversie nelle quali si faccia questione di asseriti inadempimenti contrattuali e delle loro conseguenze, di applicare in toto i principi civilistici in materia, ivi compresi quelli di buona fede nell’interpretazione e nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2010, n. 9347; id., 4 maggio 2010, n. 2568)".
Giustamente, infine, l’appellante ha rilevato che, anche a volere attribuire rilievo alla funzionalizzazione del termine assegnato per l’avvio dell’attività a presidio dell’interesse pubblico alla sollecita attuazione del piano per gli insediamenti produttivi, la logica comunque non permetterebbe di reputare estraneo alla stessa finalità il (presupposto) termine di ultimazione dei lavori nello stesso lotto.
In conclusione, vale dare atto dell’affermazione dell’appellante, espressa nella propria prima memoria per il giudizio di appello senza dare àdito a contestazioni, che entro la decisiva scadenza del 10 agosto 2001 non solo erano stati completati i lavori, ma era stata altresì avviata l’attività produttiva nel sito.
3 Le considerazioni esposte impongono, pertanto, l’accoglimento dell’appello, e dunque, in totale riforma della sentenza appellata, quello del ricorso di primo grado a suo tempo proposto dalla medesima ricorrente, con il consequenziale annullamento del provvedimento sanzionatorio impugnato.
Le spese sono liquidate secondo soccombenza dal seguente dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado proposto dalla medesima appellante, e annulla gli atti con esso impugnati.
Pone a carico del Comune di Villafranca di Verona le spese del doppio grado di giudizio, liquidandole nella complessiva misura di euro quattromila.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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