Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A seguito di impugnazione giurisdizionale da parte dell’arch. O. S. il T.A.R. Campania ha annullato i provvedimenti di affidamento dell’incarico professionale di direzione lavori per la ristrutturazione integrale di n. 44 alloggi all’ing. E. M..
A seguito del rinnovo delle operazioni di gara, è risultato nuovamente vincitore detto ingegnere.
L’arch. S. ha allora adito nuovamente il T.A.R. Campania per l’annullamento dei provvedimenti relativi alla seconda procedura.
Il Tribunale adito,, con la sentenza in epigrafe indicata, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato la nota 3312 del 30.8.2007 di comunicazione della ripresa dello svolgimento della gara, il verbale di gara con il quale, a seguito di ripetizione delle operazioni di gara, è stata disposta l’ammissione alla gara del RTP Sibilio, dell’ing. M. E. e dello studio ADPS; il verbale di gara di attribuzione del punteggio e di determinazione di procedere al confronto a coppie delle offerte; la nota di comunicazione della ripresa delle operazioni; il verbale di assegnazione del punteggio finale, gli atti conclusisi con la nomina dell’ing. M. vincitore della gara ed il verbale di deliberazione della GM di ratifica. Il T.A.R. ha inoltre dichiarato la caducazione automatica della convenzione stipulata tra l’amministrazione ed il M. il 15.11.2007.
Con il ricorso in appello in epigrafe indicato l’ing. M., premesso di avere autonoma legittimazione al riguardo, ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
1.- Sono state riproposte le eccezioni preliminari e pregiudiziali disattese dal Giudice di prime cure ed in particolare quella di inammissibilità del ricorso in ordine alla clausola del bando sulla composizione della commissione, nonché in ordine alla intervenuta acquiescenza ex art. 329 del c.p.c..
2.- Nel merito: Violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 12, del d. lgs. n. 163/2006.
3.- In subordine: Eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione e falsa applicazione del decreto n. 13 del 22.6.2007.
4.- Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità nei presupposti.
5.- Violazione e falsa applicazione dell’allegato "E’ al d. P.R. n. 544/1999.
6.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 244 del d. lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di giurisdizione.
Con atto depositato il 30.1.2009 si è costituito in giudizio l’arch. O. S., che ha eccepito la improponibilità, la inammissibilità (per pedissequa riproposizione delle censure formulate in primo grado) e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.
Con ordinanza 30 gennaio 2009 n. 566 la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.
Con memoria depositata il 30.1.2009 si è costituito in giudizio il Comune di Arpaia, che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.
Con successiva memoria depositata il 16.5.2011 il costituito Comune ha illustrato le ragioni poste a base della richiesta di reiezione dell’appello.
Alla pubblica udienza del 7.6.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Con il ricorso in appello in esame l’ing. E. M. ha chiesto l’annullamento della sentenza in epigrafe specificata, di accoglimento del ricorso proposto dall’arch. O. S. per l’annullamento degli atti del Comune di Arpaia di affidamento all’ing. M. dell’incarico di Direzione Lavori per la ristrutturazione integrale di n. 44 alloggi alla località Corte.
2.- Con il primo ed il secondo motivo di appello sono state riproposte le eccezioni preliminari e pregiudiziali disattese dal Giudice di prime cure ed in particolare quella di inammissibilità del ricorso in ordine alla clausola del bando sulla composizione della commissione, nonché in ordine alla clausola stessa per intervenuta acquiescenza ex art. 329 del c.p.c..
2.1.- Secondo l’appellante solo con il secondo ricorso avverso gli atti di aggiudicazione di cui trattasi, dopo l’accoglimento del primo ricorso e ripetizione della procedura con aggiudicazione della gara all’arch. S., è stato censurato il verbale n. 1 della Commissione, con conseguente acquiescenza al verbale di insediamento del geom. D. quale "Commissione" di gara, che avrebbe invece dovuto essere impugnato immediatamente.
Con il secondo motivo di appello è stato eccepito che al procedimento amministrativo è applicabile l’art. 329 del c.p.c., che prevede l’istituto della acquiescenza impropria alle parti di sentenza non impugnate, purché autonome da quelle oggetto di impugnazione, con decadenza dal potere di impugnazione e formazione del giudicato formale.
Nel caso di specie per effetto della limitazione della impugnazione si sarebbe formato il giudicato sulla qualifica di "Commissione nell’esaminare gli atti di gara", non essendo stato mai impugnato il verbale di gara n. 1 che "è quello relativo all’insediamento della Commissione", apparendo evidente la volontà di acquiescenza all’insediamento de quo e inammissibilità del ricorso relativo a tali modalità di svolgimento delle operazioni di gara dell’organo così insediatosi.
In conclusione l’insediamento dell’organo come "Commissione di gara" sarebbe "stato composto" con la persona fisica che all’epoca svolgeva le funzioni di Responsabile dei LL.PP. e tale atto non sarebbe mai stato impugnato.
2.2.- Osserva la Sezione che già il T.A.R. ha al riguardo rilevato che le attività della precedente procedura erano state poste in essere dal geom. D. nella qualità di responsabile del procedimento e non di presidente o componente di una Commissione di gara, sicché non poteva sorgere in essa fase alcun interesse a ricorrere avverso la sua individuazione quale "Commissione", anche se impropriamente l’organo procedente era stato talvolta indicato come tale.
Invero la nomina del suddetto geometra quale componente della Commissione di gara non è affatto avvenuta nella prima fase del procedimento (non prevedendo la legge di gara la nomina di alcuna Commissione, ma solo la effettuazione della candidatura dal "Responsabile del Servizio Lavori Pubblici con un segretario verbalizzante aggiunto ai sensi delle vigenti norme regolamentari interne"), sicché non può essersi formata la acquiescenza eccepita con il motivo in esame al suo insediamento quale "Commissione di gara", non potendo che essere, tale qualificazione riportata nel verbale n. 1, frutto solo della svista del verbalizzante, in calce al verbale correttamente qualificatosi quale "Responsabile LL.PP."; né sul punto si è formato il dedotto giudicato.
Le eccezioni in esame non possono quindi essere positivamente apprezzate e va confermata il loro mancato accoglimento da parte del Giudice di primo grado.
3.- Con il terzo motivo di gravame, nel merito, è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 12, del d. lgs. n. 163/2006 perché erroneamente la fase procedurale, ripetuta dopo l’annullamento in sede giurisdizionale della prima, è stata ritenuta irrimediabilmente viziata dalla censura di incompetenza del soggetto che ha proceduto all’espletamento delle operazioni di gara rinnovate (il geometra D.), nonostante la nomina, nelle more, di un nuovo Responsabile dei LL.PP., nell’assunto che l’intera procedura fosse stata demandata al Responsabile del Servizio Lavori Pubblici nella qualità e non come persona fisica, sicché, a norma della "lex specialis", avrebbe dovuto essere portata avanti dal Responsabile in carica del servizio.
Poiché detta norma prevede che, in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito dell’annullamento giurisdizionale della avvenuta aggiudicazione, deve essere riconvocata la medesima Commissione, per tutelare l’esigenza di segretezza e contestualità della valutazione delle offerte presentate contemporaneamente con quella di conservazione degli atti non inficiati da alcun vizio, secondo l’appellante la rinnovazione delle operazioni di gara annullate sarebbe stata correttamente svolta dalla stessa "Commissione – Responsabile LL.PP dell’epoca Responsabile dei LL.PP che coincideva con la figura del responsabile del procedimento".
3.1.- Osserva la Sezione che l’avviso di selezione costituente la "lex specialis" del procedimento ha previsto che la valutazione delle candidature sarebbe stata effettuata dal "Responsabile del Servizio Lavori Pubblici con un segretario verbalizzante" e che l’affidamento degli incarichi sarebbe stato effettuato con deliberazione della Giunta Comunale su proposta di esso Responsabile dei LL.PP..
Detto avviso ha quindi individuato, quale destinatario, il preposto all’Ufficio "pro tempore" e ciò esclude che la funzione stessa debba sempre e comunque essere esercitata, in caso di rinnovo delle operazioni di gara, dalla medesima persona fisica, a suo tempo titolare in via istituzionale dell’Ufficio.
Peraltro nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal Giudice di prime cure, comunque la valutazione delle candidature avrebbe dovuto essere effettuata da un "Responsabile del Servizio Lavori Pubblici" diverso da quello operante nella precedente fase, atteso che le buste con i "curricula" erano state aperte in mancanza di preventiva fissazione di criteri adeguatamente rigidi, o di griglie valutative e sussisteva la necessità di sostituire l’Organo nominato per effettuare essa valutazione, perché nella fase precedente aveva già conosciuto le offerte tecniche presentate dalle concorrenti. Pur essendo stati gli atti della prima procedura annullati per motivi procedimentali, era quindi necessaria, in ossequio al principio di trasparenza ed imparzialità, la nomina di un diverso soggetto cui affidare la valutazione delle candidature.
La soluzione adottata dal T.A.R., contrariamente a quanto sostenuto nell’atto di appello, non appare invero tale da vanificare l’esigenza di segretezza e contestualità della valutazione delle offerte presentate e prevale sicuramente su quella di conservazione degli atti non inficiati da alcun vizio.
La censura in esame non può quindi essere oggetto di favorevole valutazione.
4.- Con il quarto motivo di appello è stato dedotto, in subordine, eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione e falsa applicazione del decreto n. 13 del 22.6.2007 nell’assunto che la sentenza impugnata è censurabile nella parte in cui non ha evidenziato sia che il geom. D., oltre che ad essere responsabile del procedimento e del Settore LL.PP., in base a decreto sindacale n. 13 del 2007, continuava a svolgere tali funzioni "in caso di assenza o impedimento del Funzionario incaricato" e sia che il nuovo titolare del Settore suddetto, per tutto il periodo in cui si erano svolti i lavori della "Commissione", era stato assente.
4.1.- La censura è, ad avviso del Collegio, priva di possibilità di positivo apprezzamento, atteso che permanevano le esigenze di sostituire l’Organo a suo tempo nominato per effettuare la valutazione delle offerte tecniche (perché, essendo state già dal geom D. aperte le buste con i "curricula" in mancanza di preventiva fissazione di adeguati criteri, nella fase precedente aveva già conosciuto quelle presentate dalle concorrenti) ed esso geometra non poteva comunque svolgere le rinnovate operazioni, neppure nella veste di facente funzioni.
5.- Con il quinto motivo di appello è stato dedotto che la sentenza impugnata non è condivisibile neppure sul punto in cui è affermato che il geom. D. ha avocato le funzioni "de quibus" nonostante la diffida del Sindaco.
Al suddetto geometra non sarebbe stata infatti effettuata una vera e propria diffida, ma un invito da parte di organo non titolare del relativo potere a procrastinare i lavori in attesa del parere legale richiesto.
5.- Osserva la Sezione la procedura, a norma della lex specialis, avrebbe dovuto essere ripresa dal Responsabile in carica del Servizio LL.PP. e non dal geom. D., a prescindere dalla diffida o dall’invito del Sindaco a non procedere oltre, sicché comunque essa è stata illegittimamente riattivata da detto geometra, con carenza di rilevanza della censura in esame.
6.- Con il sesto motivo di appello è stato dedotto che la "Commissione" in realtà non ha integrato o fissato alcun criterio di valutazione, essendo state solo applicate le linee guida per l’applicazione del confronto a coppie di cui all’art. 64 ed all’allegato "E’ al d. P.R. n. 544/1999.
6.1.- Considera al riguardo il Collegio che la censura non può essere condivisa, atteso che, a prescindere dalla applicazione delle sopra citate disposizioni, rimane il fatto che, come da verbale n. 3, nel decidere di provvedere alla valutazione delle caratteristiche qualitative dei "curricula" della relazione metodologica e dei titoli presentati, in rapporto alle finalità dell’incarico (comparandole a coppia ed attribuendo i punteggi di preferenza secondo le linee guida dell’allegato "A" al d.P.R. n. 554/1999) è stato comunque indicato un vero e proprio ulteriore criterio di valutazione non previsto nell’avviso originario, costituente la "lex specialis" inderogabile della procedura.
7.- Con il settimo motivo di gravame è stato dedotto che non sussiste la giurisdizione del G.A. in ordine all’annullamento del contratto stipulato in conseguenza della gara poi annullata, con violazione e falsa applicazione dell’art. 244 del d. lgs. n. 163/2006.
7.1.- Osserva la Sezione che il Giudice di primo grado ha ritenuto di intervenire "incidenter tantum" sulla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, in base all’art. 8 della legge. n. 1034/1971 che autorizza il G.A., nelle materie in cui non ha giurisdizione, a decidere " con efficacia limitata tute le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, al cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale".
Pertanto, posto che la pretesa della parte ricorrente era diretta nei confronti dell’aggiudicazione dell’appalto, con domanda di risarcimento in forma specifica, il T.A.R. ha ritenuto che la permanenza del contratto nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituiva il presupposto, costituisse un fatto impeditivo della aspirazione al bene della vita, giustificando una pronuncia "incidenter tantum" sul contratto, che desse atto della sua caducazione automatica.
Con la sentenza non è stato quindi disposto l’annullamento del contratto, ma è stato dato atto della sua automatica caducazione.
Deve ritenersi che la privazione degli effetti del contratto fosse già all’epoca oggetto di una cognizione piena e diretta del Giudice amministrativo, perché la privazione degli effetti è stata disposta, a determinati presupposti, in esito ad una indagine che riguardava specifici presupposti di legge e considerazioni di opportunità che si affiancavano, in piena autonomia, alle ragioni dell’annullamento del titolo costituito dall’aggiudicazione.
La cognizione sulla domanda di privazione degli effetti del contratto, introdotta con richiesta di annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, già all’epoca della pronuncia della sentenza di primo grado apparteneva quindi a quella medesima giurisdizione esclusiva del G.A in forza della quale l’annullamento è stato dichiarato "inter partes", essendo stata introdotta la medesima domanda in connessione simultanea a quella demolitoria.
Quanto appena esposto è del resto coerente con la conclusione cui è pervenuta la Corte di Cassazione con sentenza 12 gennaio 2010, n. 2906, che ha riconosciuto il "rilievo per il diritto comunitario della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione esclusiva".
8.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
9.- Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame.
Pone a carico della parte appellante le spese e gli onorari del presente grado, liquidate nella misura complessiva di Euro 3.000,00 (tremila/00), di cui Euro 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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