Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in appello in esame il Comune di Cavallino ha impugnato la sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata sia nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione definitiva disposta dal Comune stesso in favore del R.T.P. ing. S. all’esito della gara per l’affidamento della "progettazione definitiva 1° stralcio e progetto della sicurezza" finalizzata allo "ammodernamento e rifunzionalizzazione delle infrastrutture esistenti e completamento dell’area PIP di Cavallino" avente ad oggetto il "potenziamento dell’impianto di smaltimento dell’acqua piovana esistente e realizzazione dell’impianto di videosorveglianza"; sia nella parte in cui ha riconosciuto al R.T.P. "A." il diritto al risarcimento per equivalente, quantificato nella misura del 15 % dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare, depurato del ribasso formulato.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Erroneamente il T.A.R., nell’esaminare i differenti aspetti dei "curricula" dei due concorrenti, ha rilevato la impossibilità di considerare equivalenti le rispettive competenze professionali ed anzi ha ritenuto la maggiore qualificazione del R.T.P. "A." (perché poteva vantare molti più incarichi inerenti le categorie di opere attinenti all’oggetto della procedura di affidamento) rispetto al R.T.P. "ing. S." sulla base di un mero criterio quantitativo, nell’assunto che tanto denoterebbe una maggiore qualificazione anche dal punto di vista qualitativo.
Legittimamente la P.A. aveva basato le sue scelte non solo su un criterio di valutazione quantitativo, ma anche sulla qualità della prestazione offerta (nel caso di specie la specializzazione del soggetto partecipante nella progettazione e direzione lavori di opere appartenenti alla categoria di opere oggetto dell’appalto), che poteva essere garantita anche dal Raggruppamento che, pur dichiarando un numero inferiore di prestazioni eseguite nel periodo previsto, aveva dimostrato di essere migliore in base ai criteri enucleati dal bando.
A seguito della riscontrata parità la stazione appaltante aveva dovuto necessariamente individuare, all’interno del medesimo criterio di valutazione di cui al punto c) del bando, un criterio che consentisse di aggiudicare la gara a chi avesse dimostrato una maggiore qualificazione nella esecuzione di progettazioni nell’ambito del dimensionamento di impianti di depurazione e di smaltimento di acque piovane.
Esso criterio non costituiva quindi, come erroneamente ritenuto dal T.A.R., un autonomo ed additivo parametro di valutazione introdotto ex post, ma una semplice specificazione del generale criterio previsto dal bando alla lettera c).
2.- La fondatezza dell’appello comporta la riforma della sentenza impugnata anche nella parte in cui la stazione appaltante è stata condannata al risarcimento del danno per equivalente nei confronti del R.T.P. "A." per l’importo del 15% dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare, depurato del ribasso formulato.
Con atto depositato il 21.12.2010 si sono costituiti in giudizio gli ingegneri G. D., R. F., G. V. e A. O. in proprio e quali componenti del costituendo R.T.P. "A.", che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 19.5.2011 le parti resistenti hanno ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 27.5.2011 la parte appellante ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 7.6.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Con il ricorso in appello in esame il Comune di Cavallino ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. in epigrafe specificata, nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione definitiva al R.T.P. "ing. S." all’esito della gara per l’affidamento della progettazione definitiva 1° stralcio e progetto della sicurezza finalizzata allo ammodernamento e rifunzionalizzazione delle infrastrutture esistenti e completamento dell’area P.I.P. di Cavallino, nonché nella parte in cui ha riconosciuto al R.T.P. "A." il diritto al risarcimento per equivalente.
2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che erroneamente il T.A.R., nell’esaminare i differenti aspetti dei "curricula" dei due R.T.P. concorrenti, ha rilevato la impossibilità di considerare equivalenti le rispettive competenze professionali ed anzi ha ritenuto la maggiore qualificazione del R.T.P. "A." (perché poteva vantare molti più incarichi inerenti le categorie di opere attinenti all’oggetto della procedura di affidamento) rispetto al R.T.P. "ing. S." sulla base di un mero criterio quantitativo, che denoterebbe una maggiore qualificazione anche dal punto di vista qualitativo.
Detto criterio quantitativo non può, invece, essere l’unico parametro di valutazione dell’idoneità di un concorrente ad essere aggiudicatario di un appalto; idoenità che è invece quantificabile in base a principi di non discriminazione, di proporzionalità, di formazione specifica e specialistica, nonché di parità di trattamento.
Invece di favorire le imprese di più rilevanti dimensioni deve infatti essere reso agevolmente accessibile a tutti gli operatori il mercato, come dimostrato dal bando della gara de qua che prevede nei Raggruppamenti Temporanei la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.
Legittimamente la P.A. può basare le sue scelte su un criterio di valutazione quantitativo, ma senza trascurare la qualità della prestazione offerta (nel caso di specie la specializzazione del soggetto partecipante nella progettazione e direzione lavori di opere appartenenti alla categoria di opere oggetto dell’appalto), che può essere garantita anche da un Raggruppamento che, pur dichiarando un numero inferiore di prestazioni eseguite nel periodo previsto, dimostra di essere maggiormente qualificato in base ai criteri enucleati dal bando.
Infatti nel caso che occupa la stazione appaltante, nel valutare i "curricula" dei componenti del R.T.P. "A." aveva tenuto conto che gli ingegneri che ne facevano parte avevano svolto non solo incarichi di progettazione ma anche consulenze e che alcuni di essi incarichi erano riferiti a progettazioni non attinenti, o parzialmente, all’oggetto dell’incarico, ovvero di importo inferiore a quello oggetto di gara; in un caso un ingegnere non aveva indicato alcun incarico svolto.
Al contrario, con riferimento al R.T.P. "ing. S.", la stazione appaltante, pur avendo accertato un numero inferiore di incarichi nel periodo che interessa, aveva apprezzato l’esperienza specifica maturata nella progettazione e direzione lavori di tutta una serie di opere rientranti nella categoria di quelle idrauliche, fognature e reti idriche di impianti depurativi, come richiesto dal bando.
Legittimamente quindi il R.U.P., nel verbale del 22.9.2009, aveva affermato che, dall’esame dei "curricula" presentati dai partecipanti, era risultato che tutti avevano espletato incarichi di progettazione e direzione lavori nell’ambito delle categorie inerenti alle opere fognarie ed idrauliche, perché, a prescindere dal numero degli incarichi svolti i "curricula" erano sostanzialmente paritari dal punto di vista delle competenze professionali.
A seguito della riscontrata parità la stazione appaltante aveva quindi dovuto necessariamente individuare, all’interno del medesimo criterio di valutazione di cui al punto c) del bando, un criterio che consentisse di aggiudicare la gara a chi avesse dimostrato una maggiore qualifica nella esecuzione di progettazioni nell’ambito del dimensionamento di impianti di depurazione e di smaltimento di acque piovane.
Esso criterio non costituiva, come erroneamente ritenuto dal T.A.R., un autonomo parametro di valutazione introdotto ex post, ma una semplice connotazione del generale criterio previsto dal bando alla lettera c) – cioè la formazione specifica e specialistica o esperienza professionale specifica maturata nella progettazione e direzione lavori nell’ambito della stessa classe di appartenenza dell’opera da progettare -, di una ulteriore specificazione.
Detto sottoparametro non avrebbe potuto quindi essere considerato un additivo ed autonomo criterio di valutazione, ma sarebbe stato enucleabile dal macrocriterio di cui a detta lettera c), costituendo adeguata e non irragionevole motivazione del provvedimento adottato dalla stazione appaltante sulla base della rilevata competenza professionale del R.T.P. "ing. S." (per aver redatto i calcoli di dimensionamento biologico dell’impianto di depurazione a servizio di una area P.I.P., considerato che gli impianti di smaltimento di acque meteoriche sono necessariamente muniti di impianti depurativi).
2.1.- La Sezione ritiene al riguardo che, contrariamente a quanto sostenuto con la censura in esame, il T.A.R. abbia correttamente ritenuto che la valutazione di equivalenza delle competenze professionali dei partecipanti alla gara de qua, effettuata dalla commissione di gara, fosse viziata da illogicità e da errore sui presupposti.
La valutazione è stata effettuata dal T.A.R. non solo sulla base di un mero criterio quantitativo, ma anche dal punto di vista qualitativo, cioè della attinenza del curriculum con l’incarico posto a base della gara in questione.
Ha invero rilevato il primo Giudice che il R.T.P. "A." poteva vantare, oltre ad una serie di incarichi per la realizzazione, risanamento e razionalizzazione di reti idriche, anche numerosi incarichi relativi alla razionalizzazione di adduttrici di sorgenti, al potenziamento e razionalizzazione di un acquedotto, all’adeguamento e l’integrazione di condotte maestre e serbatoi, alla realizzazione adduttrice di un serbatoio, nonché relativi all’ampliamento e adeguamento di reti fognarie ed incarichi relativi ai lavori inerenti ad impianti di depurazione.
Di contro il R.T.P. "ing. S." poteva vantare solo tre incarichi di progettazione di reti idriche, lavori di rifacimento e completamento di tratti di reti fognaria di non numerosi Comuni, nonché, incarichi per i lavori di adeguamento e potenziamento dell’impianto di depurazione di pochi Comuni.
Poiché la gara de qua prevedeva l’affidamento della progettazione relativa alla realizzazione di un impianto di smaltimento dell’acqua piovana e di video sorveglianza appare evidente che, comunque, le esperienze maturate dal R.T.P. "A." erano maggiormente rilevanti con riguardo all’oggetto dell’appalto rispetto a quelle del R.T.P. "ing. S.", tenuto anche conto della proporzionalità del valore delle prestazioni precedentemente eseguite.
La inesistenza della equivalenza curriculare rilevata dalla stazione appaltante è stata quindi esclusa dal T.A.R. sia sulla base di un giudizio fondato sulla proporzionalità del valore delle prestazioni precedentemente eseguite, sia sulla base della attinenza delle stesse con l’incarico da affidare.
Una volta esclusa la parità tra i curricula dei due R.T.P. e riscontrata la superiorità di quello relativo al R.T.P. "A." la stazione appaltante non aveva alcun motivo per individuare all’interno l’ulteriore criterio che consentisse di aggiudicare la gara; ciò a prescindere dalla circostanza se costituisse un autonomo parametro di valutazione introdotto ex post, o una semplice connotazione del generale criterio previsto dal bando alla lettera c).
Le censure in esame non possono quindi essere condivise.
3.- Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che la fondatezza dell’appello comporta la riforma della sentenza impugnata anche nella parte in cui la stazione appaltante è stata condannata al risarcimento del danno per equivalente nei confronti del R.T.P. "A." per l’importo del 15% dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare, depurato del ribasso formulato.
3.1.- Osserva la Sezione che il T.A.R., rilevata la impossibilità di accoglimento del risarcimento in forma specifica, ha disposto il risarcimento per equivalente e -premesso che la prevalenza delle competenze professionali del RTP ricorrente rispetto agli altri due partecipanti ammessi all’ultimo giudizio comparativo, in tutto quattro, non è stata oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante (anche per l”intervenuta esecuzione del contratto), né poteva esserlo da parte del Tribunale- ha fatto ricorso alla tecnica della "chance".
Essa è stata applicata, in via equitativa, avuto riguardo sia alla "chance" dei ricorrenti, quali componenti del costituendo R.T.P. "A.", di aggiudicarsi la gara alla luce della partecipazione all’ultima comparazione di altri due concorrenti, sia al fatto che lo stesso ricorrente ha richiesto, in caso di mancato accoglimento dell’istanza risarcitoria in forma specifica, che il risarcimento per equivalente venisse quantificato nella misura del 10% dell’importo messo a base di gara.
Il risarcimento per equivalente spettante al ricorrente è stato quindi quantificato dal T.A.R., in via equitativa, nella misura del 10% dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare (euro 65.000,00 oltre IVA e CNPAIA) depurato del ribasso dallo stesso formulato; detto Giudice ha inoltre tenuto conto della mancata qualificazione professionale subita a causa del mancato affidamento dell’incarico in questione e tale danno è stato quantificato in via equitativa nell’ulteriore misura del 5% dell’importo a base di gara citato, depurato del ribasso formulato.
3.1.- Va rilevato in proposito che l’appellante ha formalmente chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza impugnata anche nella parte relativa al disposto risarcimento del danno, contestandone in radice il diritto sulla base della prospettata fondatezza dell’appello proposto.
Ritiene la Sezione, in ragione di tale richiesta, di essere legittimata a quantificare detto risarcimento del danno in maniera parzialmente difforme da quanto disposto dal Giudice di primo grado, anche in assenza di specifica richiesta al riguardo contenuta nell’atto di appello, considerato che l’art. 30 comma 3, del c.p.a., stabilisce che, nel determinare il risarcimento, "il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti".
La quantificazione disposta dal Giudice di primo grado, non coperta da giudicato perché contestata in radice dall’appellante, non ha infatti adeguatamente tenuto conto, secondo il Collegio, né della circostanza che, nell’ipotesi in cui, come nel caso che occupa, le "chance" dei componenti del costituendo R.T.P. "A.", di aggiudicarsi la gara, andavano quantificate tenendo conto della partecipazione all’ultima comparazione di altri due concorrenti, Né del fatto che il criterio del 10% del prezzo a base d’asta, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non può, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.
Viceversa il T.A.R. avrebbe dovuto esigere la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto. Ciò è ora confermato dall’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del c.p.a., a tenore del quale se il Giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito" a condizione, tuttavia che lo stesso sia "provato".
Inoltre il T.A.R. si ritiene che non abbia adeguatamente valutato che il riconoscimento al concorrente dell’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10 % dell’ammontare dell’offerta poteva essere effettuato solo se e in quanto esso avesse documentato di non aver potuto utilizzare i mezzi, nel caso particolare di specie di natura tecnico professionale, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi; quando tale dimostrazione non è offerta è da ritenere che l’impresa possa vedere in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.
Aggiungasi che la misura del risarcimento dovuto per perdita di "chance" dalla stazione appaltante al partecipante a una gara pubblica ed illegittimamente pretermesso va determinata sì nella percentuale del 10% dell’ammontare a base d’asta, se adeguatamente provato, ma con un ragionevole coefficiente di riduzione in relazione alla possibilità che, in concreto, ci sarebbe stata aggiudicazione all’impresa (Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7132), considerato il numero di concorrenti; in particolare nel caso che occupa deve rilevarsi la presenza di altri due partecipanti ammessi all’ultimo giudizio comparativo, che non è stata oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, né può più esserlo.
In conclusione la Sezione, tenuto conto di tutte dette considerazioni, ritiene di quantificare il danno risarcibile per perdita di "chance" e per mancata qualificazione professionale in via equitativa nella complessiva misura del 5% dell’importo a base di gara, depurato del ribasso formulato.
4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione nella parte in cui essa è stata contestata con riferimento alla parte impugnatoria; va accolta la richiesta di riforma della gravata sentenza nella parte in cui ha quantificato il risarcimento del danno dovuto al R.T,P. "A.", come detto sopra.
5.- La complessità delle questioni trattate, il parziale accoglimento, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame nella parte impugnatoria. Accoglie la richiesta di riforma della gravata sentenza nella parte in cui è stato quantificato il risarcimento del danno dovuto al R.T,P. "A.", come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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