Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con bando del 27.11.2009, la resistente G.R. S.r.l. ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di rilevamento dei consumi di gas per il biennio 2010/2011 da affidarsi in due lotti per importi presunti pari a Euro 280.786,00 e Euro 261.590,00.
Nel corso delle operazioni valutative, la Commissione ha rilevato la mancata conformità a quanto richiesto dalla disciplina di gara della dichiarazione resa dall’odierna aggiudicataria circa le referenze contrattuali richieste quale titolo di ammissione.
L’Impresa è stata, pertanto, in un primo tempo ammessa con riserva (riserva sciolta in un secondo tempo previa acquisizione di un parere reso dal Cersap S.r.l. – Centro Ricerche e Studi Giuridici sugli appalti pubblici) e successivamente individuata quale aggiudicataria dell’affidamento.
Parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe specificati deducendo, con un unico motivo di ricorso, l’illegittimità della mancata esclusione della controinteressata nonostante avesse prodotto una dichiarazione ex art. 1, lett. e) del disciplinare non contenente alcuna indicazione riferita agli importi dei servizi eseguiti nel triennio precedente, allegati quale referenza, né alcuna indicazione riferita all’ambito temporale di espletamento dei medesimi.
Le resistenti, costituitesi in giudizio, hanno replicato alle avverse censure, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con decreto presidenziale n. 101/2010, confermato nella camera di consiglio del 10.2.2010 con ordinanza n. 138/10, è stata concessa la sospensione dei provvedimenti impugnati.
L’Amministrazione, in esecuzione della citata ordinanza, ha sospeso la procedura concorsuale in attesa della decisione di merito procedendo all’affidamento del servizio, in via provvisoria, ad un soggetto terzo con contestuale assunzione dell’impegno, una volta definito il presente giudizio, di affidare il servizio al concorrente risultato legittimo aggiudicatario per la durata originariamente prevista di due anni.
La ricorrente, con atto, depositato il 10.3.2010, ha proposto motivi aggiunti deducendo:
1. l’illegittimità della tardiva acquisizione, da parte dell’Amministrazione, (in sede di stipula contrattuale), di una nuova dichiarazione dell’aggiudicataria parzialmente emendata dai rilevati vizi;
2. il mancato utilizzo, da parte della controinteressata, del modello predisposto dall’Amministrazione relativamente alla dichiarazione sostitutiva da rendersi ex artt. 42 e 230 del D.Lgs. n. 163/2006;
3. la nullità del contratto nel frattempo stipulato senza alcuna preventiva verifica dei requisiti.
B. S.p.A. ha, altresì, proposto domanda risarcitoria, chiedendo la reintegra in forma specifica con adeguamento del corrispettivo nella misura dell’indice ISTAT di incremento dei prezzi alla produzione (specificato nel 4,82%) o, in subordine, per equivalente, oltre al risarcimento del danno cosiddetto "curriculare".
All’esito della pubblica udienza del 2.11.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato.
L’art. 1, lett. e) del disciplinare di gara prevedeva la produzione di dichiarazioni rilasciate da clienti nell(e) qual(i) gli stessi dovevano attestare la regolare effettuazione di servizi analoghi a quello della presente gara per quantitativi minimi pari a quelli della presente gara (o dichiarazione sostitutiva): tali servizi dovevano essere stati prestati negli anni 200620072008.
Relativamente a detto requisito, in sede di chiarimenti pubblicati dalla Stazione appaltante sul proprio sito web, è stato precisato che "la dichiarazione… di regolare svolgimento di servizio analogo per quantitativi minimi pari a quelli della presente gara deve essere sull’importo totale posto a base di gara".
Sul punto la ricorrente sostiene che la clausola di gara dovesse essere letta nel senso fatto proprio in sede di chiarimenti, peraltro, conforme alle prescrizioni di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006, richiamato espressamente dall’art. 230 del medesimo testo legislativo quale norma applicabile ai settori esclusi.
Le resistenti si difendono, sostenendo che il chiarimento con il quale é stata specificata la portata della norma controversa, non sarebbe opponibile in quanto pubblicato successivamente al bando e contenente differenti modalità.
L’eventuale esclusione di una concorrente determinata sul presupposto della non conformità della offerta da questa presentata con elementi estranei alla originaria disciplina di gara, si sostiene, contrasterebbe con il principio di favor partecipationis.
La vista argomentazione non è condivisibile.
Il disciplinare di gara all’art. 1, lett. e), con riferimento alle referenze contrattuali richieste quale requisito di partecipazione, prevedeva la produzione delle dichiarazioni rese dai clienti o attestazioni mediante dichiarazione sostitutiva.
La detta clausola precisava ulteriormente che "le dichiarazioni e le documentazioni di cui alle lettere a), b), c), d), e), ed f) a pena di esclusione dalla gara devono contenere quanto previsto nei predetti punti".
Il Collegio ritiene di poter prescindere da ogni considerazione quanto al fatto che detta dichiarazione é stata resa in difformità dal modello ex art. 48 del DPR n. 445/2000, é priva di ogni indicazione circa la volontà di dichiarare ai sensi del DPR n. 445/2000, così come é priva di identificazione del sottoscrittore e non è stata corredata dal documento di identità, atteso che contiene unicamente l’indicazione delle letture effettuate nelle Regioni Veneto, Lombardia, Piemonte, Campania, Calabria, Emilia Romagna e Lazio, senza ulteriori indicazioni riferite agli importi di detti servizi e senza alcuna specificazione delle annualità cui dette letture si riferiscono.
L’indicazione del triennio di riferimento rilevante ai fini della gara e gli importi relativi compaiono unicamente nella seconda dichiarazione successivamente prodotta su espressa richiesta dell’Amministrazione ma, anche in questo caso, senza alcuna ripartizione del dato comunicato nei tre anni di interesse, 200620072008.
Ne deriva che, ai fini in esame, è irrilevante la controversa portata integrativa del chiarimento pubblicato sul sito web della Stazione appaltante in quanto la dichiarazione resa, anche quando fosse ritenuta trascurabile l’indicazione del solo numero delle letture in luogo dell’importo del servizio, non risponde in ogni caso alle prescrizioni di gara, mancando l’elemento di imputazione temporale delle referenze allegate.
Nessun valore sanante, in merito, può essere riconosciuto alla produzione tardiva, in sede di stipula contrattuale, di una nuova dichiarazione così come non è sostenibile, come vorrebbe l’Amministrazione, che il dato temporale potesse ritenersi implicito nel fatto che il triennio di riferimento fosse indicato dalla disciplina di gara e che, pertanto, le letture indicate dalla controinteressata non potessero che essere ad esso riferite.
La presenza di un adempimento previsto a pena di esclusione non consente, pena la violazione della par condicio, di ricavare in via induttiva elementi da specificare necessariamente in sede di offerta.
Per quanto precede il ricorso deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati.
Meritevole di accoglimento è, altresì, la domanda risarcitoria, sussistendo tutti gli elementi costituivi della relativa fattispecie:
– sussiste il pregiudizio patito dalla ricorrente privata dell’aggiudicazione determinata in favore di altra concorrente illegittimamente ammessa alla gara;
– detto pregiudizio si qualifica quale conseguenza immediata e diretta dell’illegittimo agire dell’Amministrazione;
– quanto all’elemento psicologico della colpa, manca da parte dell’Amministrazione la prova dell’errore scusabile, stante l’evidenza del vizio rilevato (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).
Quanto alle modalità di ristoro del danno patito, la posizione della ricorrente al secondo posto della graduatoria e l’attuale modalità di gestione del servizio mediante affidamento provvisorio a soggetto terzo, rendono possibile dar corso al subentro della ricorrente nella gestione provvisoria in atto, constando fondata la pretesa al riguardo avanzata.
La misura, peraltro, non ristora completamente il pregiudizio patito dalla ricorrente residuando i danni conseguenti al tardivo conseguimento della aggiudicazione, consistenti nella percezione di importi non più attuali, stante le mutate condizioni di mercato ed il fisiologico aumento dei costi di produzione del servizio.
Detto pregiudizio deve essere risarcito nella misura corrispondente agli interessi legali maturati in relazione ad ogni singolo rateo avuto riguardo alle originarie modalità di corresponsione dei corrispettivi dovuti.
Non può, tuttavia, essere accolta la domanda di risarcimento del danno "curriculare" stante l’omessa prova, da parte della ricorrente, del mancato reimpiego delle risorse aziendali in altre commesse nel trascorso biennio.
Per quanto precede il ricorso deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento e, nei descritti limiti, anche con riferimento alla domanda risarcitoria.
Le spese di giudizio sono poste a carico della sola Amministrazione e vengono liquidate nella misura di Euro 5.000,00, oltre al 12,5% di spese forfetariamente calcolate, a I.V.A. e C.P.A. Compensa le spese nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese a carico come da motivazione.
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