Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1-Il Collegio, anche della luce dei più recenti e prevalenti , anche se non sempre concordi, arresti della giurisprudenza (Cfr. per tutte Cons. Stato sez. IV 24 febbraio 2011 n. 1228 e V Sez. 16 settembre 2011 n. 5186) ritiene che in via generale debba essere ribadito quanto affermato nell’ordinanza cautelare 20 maggio 2011 n. 238 resa inter partes dalla Sezione, successivamente riformata in appello con l’ordinanza V Sez. 27 luglio 2011 n. 3355 con condanna alle spese della ricorrente..
L’art. 38, comma 1, lettera i), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 dispone, per quel che qui rileva, che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti" … "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti"..
Come già da tempo aveva chiarito la giurisprudenza (Cfr. Cons. Stato Sez. VI n. 4906 del 4 agosto 2009) con specifico riferimento all’ interpretazione ed all’applicazione del citato art. 38, deve ritenersi che il concorrente, in presenza di un bando di gara che richieda genericamente, come nel caso in esame, una sua dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alla lettera i), possa essere estromesso dalla gara soltanto qualora la stazione appaltante "sia oggettivamente certa che l’eventuale debito contributivo dichiarato sia grave e definitivamente accertato", e cioè non esistano in atti di gara elementi che possano condurre a diversa conclusione, mediante accertamenti ulteriori.
Infatti, una prescrizione di bando generica, come quella in questione, da un lato, giustifica sia che il concorrente possa compiere autonomamente una valutazione di gravità o non gravità del debito contributivo, sia che possa fornire anche documentati chiarimenti che sorreggano la valutazione anzidetta e smentiscano la stessa entità del debito contributivo, come risultante dal DURC; dall’altro, comporta che "la stazione appaltante, a fronte di elementi concreti e specifici forniti dal concorrente che siano discordanti con i dati riportati nel DURC ed in considerazione dell’opinabilità del metro di valutazione discendente dalla generica previsione di bando, debba accertare l’effettiva entità della violazione contributiva e cioè se essa sia veramente "grave"", tenuto conto anche delle disposizioni del D.M. 24 ottobre 2007, e possa "ritenersi definitivamente accertata".
"Soltanto, infatti, quando il bando richieda che debbano essere dichiarate tutte le violazioni contributive in cui il concorrente sia eventualmente incorso, può dedursi che lo stesso bando esiga una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38": soltanto in tali ipotesi, infatti, " può inferirsi che la stazione appaltante si sia riservata una valutazione più ampia di gravità o meno dell’illecito per poter procedere all’esclusione dalla gara, in ragione, evidentemente, di una causa che non sia solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione (nella specie contributiva), ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando".
Sulla base di tali assunti interpretativi, appare evidente che, nella fattispecie, la motivazione del provvedimento impugnato non resiste alle censure formulate dal ricorrente , essendosi l’Amministrazione limitata a prendere cognizione del solo DURC, traendone poi effetti automatici sulla partecipazione dell’Impresa alla gara, ma non anche degli elementi forniti da quest’ultima, pur assurgendo la declaratoria di non regolarità contributiva soltanto a "grave indizio" di aver commesso, ai fini dell’art. 38 del codice appalti, una "violazione grave" e "definitivamente accertata", dovendosi escludere, comunque, così come chiarito dalla già citata giurisprudenza, ogni automatismo valutativo in proposito, specialmente quanto al profilo della gravità, rimettendo detta norma ogni definitiva valutazione alla stazione appaltante, non essendo quest’ultima vincolata a valutare la gravità dell’omissione con gli stessi parametri utilizzati dal D.M. del 27 ottobre 2007, non costituendo quest’ultimo atto attuativo del codice appalti.
3-Nel caso in esame , in linea con tale avviso giurisprudenziale, il Collegio ritiene di poter fare proprio anche il rilievo del ricorrente che la previsione di un’entità minima del "debito previdenziale", come prevista dal D.M. del 2007, al di sotto della quale non c’é irregolarità contributiva, ha lo scopo di esemplificare il procedimento di rilascio del DURC, ma non esclude che, se venga superato il limite minimo anzidetto, non debba la stazione appaltante verificare la gravità o meno del debito, in caso di bando non specifico circa i termini della dichiarazione da rendersi all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Infatti -ferma restando l’intangibilità del DURC e la non contestabilità delle relative risultanze quanto alla esistenza di un debito contributivo alla data del 3-9-2010 – in relazione alle deduzioni ed alla documentazione presente agli atti di causa, la rilevata inadempienza oggettivamente non presenta carattere di , considerati l’entità del debito (Euro 1076, relativa all’adempimento contributivo relativo al solo mese di luglio 2010), il periodo di riferimento ( stagione estiva, notoriamente comportante rallentamenti nelle attività ed adempimenti amministrativi delle imprese), la circostanza che , in relazione ad una scadenza di pagamento al 31 agosto 2008, il relativo pagamento sia stato eseguito a distanza di pochi giorni (13-9-2010), il carattere spontaneo dello stesso ben prima della richiesta di regolarizzazione da parte dell’Ente Previdenziale, prevista dal comma 3 dell’art. 8 del citato decreto ministeriale.
4-Tanto basta per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento del provvedimento impugnato.
La constatazione che l’attuale ricorrente nel giudizio cautelare di appello è stato condannato al pagamento delle spese di giudizio rende inevitabile l’applicazione della regola generale secondo la quale le spese di giudizio – liquidate nella misura indicata in dispositivo – debbono eseguire la soccombenza del controinteressato costituito e dell’Amministrazione comunale, mentre possono essere compensate solo in riferimento all’Autorità per la vigilanza di lavori servizi forniture e della Cassa edile che non hanno adottato provvedimenti autonomamente lesivi per la parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, Lo accoglie e. per l’effetto, annulla i provvedimento impugnati.
Condanna in solido il Comune di Vibonati e l’ATI controinteressata al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese di giudizio che comprensive di diritti, onorari ed altre competenze, sono liquidate in complessivi Euro 4.000 (quattromila), oltre al rimborso del contributo unificato anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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