Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente ha partecipato alla procedura di emersione e regolarizzazione dei lavoratori stranieri extracomunitari, ai sensi dell’art. 1 ter D.L. n. 78 del 2009, conv. in L. n. 102 del 2009 e in data 7.10.2010, presso lo sportello unico per l’immigrazione della Prefettura di Avellino, ha sottoscritto col proprio datore di lavoro il contratto di soggiorno.
Con istanza in pari data, ha quindi chiesto alla Questura di Avellino il rilascio del permesso definitivo di soggiorno sul territorio nazionale. Seppure convocato il 22.10.2010, per il foto-segnalamento, nessun provvedimento gli è stato tuttavia successivamente comunicato.
Pertanto, decorsi i venti giorni indicati dall’art. 5, comma 9, del D.Lgs. n. 286 del 1998, ha adito questo Tribunale, ai sensi dell’art. 117 c.p.a.
Si è costituita, per resistere, l’Avvocatura dello Stato.
Con decreto comunicato in data 13.06.2011, la Questura di Salerno ha disposto l’archiviazione dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, attesa la sussistenza di una sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, D.Lgs. n. 286 del 1998, considerata causa ostativa ai sensi dell’ art. 1-ter, comma 13, L. n. 102 del 2009.
La Prefettura, a seguito di tale nota, ha a sua volta disposto la revoca del contratto di soggiorno per l’emersione dal lavoro irregolare stipulato in data 7.10.2011, rigettando definitivamente l’istanza di emersione del ricorrente.
I detti provvedimenti sono stati impugnati con motivi aggiunti, per violazione di legge ed eccesso di potere.
Alla camera di consiglio del 10.11.2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso originario è divenuto improcedibile, essendo stato allegato agli atti, dalla difesa erariale, il decreto col quale il Questore di Avellino ha disposto l’archiviazione dell’istanza di emersione e regolarizzazione, per ritenuta assenza dei requisiti di legge (la sussistenza di una sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, D.Lgs. n. 286 del 1998, considerata causa ostativa ai sensi dell’ art. 1-ter, comma 13, L. n. 102 del 2009).
Tale atto, che soddisfa l’interesse procedimentale del ricorrente ad ottenere una risposta, è stato tuttavia oggetto di diretta impugnativa, unitamente ai successivi provvedimenti prefettizi di rigetto della domanda di emersione.
I motivi aggiunti sono da accogliere.
Invero, la normativa in materia di emersione dal lavoro irregolare di cui al D.L. 1 luglio 2009, n. 78, convertito nella L. 3 agosto 2009, n. 102, all’art. 1 ter, comma 13, lett. c), inibisce la regolarizzazione dei lavoratori che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per uno dei reati previsti dagli artt. 380 (arresto obbligatorio in flagranza) e 381 (arresto facoltativo in flagranza) del medesimo codice di rito penale.
A stretto diritto, il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, D.Lgs. n. 286 del 1998 non rientra né tra quelli di cui all’art. 380 c.p.p. (delitti nominativamente specificati ovvero la cui pena è fissata in quella dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni), né tra quelli di cui all’art. 381 c.p.p. (in ragione del fatto che per esso è previsto l’arresto obbligatorio e non facoltativo).
Sulla base della giurisprudenza di questo Tribunale, occorre ritenere che l’art. 1 ter, comma 13, lett. c), D.L. 1 luglio 2009, n. 78, in quanto norma di divieto, è insuscettibile di interpretazione analogica od estensiva.
Per altro, tale lettura della norma è anche la più aderente alle finalità della stessa, che consistono nel consentire la regolarizzazione "della posizione dei datori di lavoro" (e non già dei lavoratori) che, alla data del 30 giugno 2009 e da almeno tre mesi, si trovano ad occupare irregolarmente alle proprie dipendenze lavoratori extracomunitari "comunque presenti nel territorio nazionale", continuando ad occuparli al momento di presentazione della domanda.
Va osservato inoltre che, ai sensi del menzionato art. 1 ter (commi 8 e 11):
– fino al perfezionamento delle procedure di regolarizzazione, sono sospesi i procedimenti penali ed amministrativi "nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore" per le violazioni delle norme:
a) relative all’ingresso ed al soggiorno nel territorio nazionale, con la sola esclusione di quelle di cui all’art. 12 D.Lgs. n. 286 del 1998 (delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina);
b) relative all’impiego di lavoratori, anche se rivestano carattere finanziario, fiscale, previdenziale od assistenziale;
– la sottoscrizione del contratto di soggiorno, congiuntamente alla comunicazione obbligatoria di assunzione all’I.N.P.S., ed il rilascio del permesso di soggiorno comportano, rispettivamente, per il datore di lavoro e il lavoratore l’estinzione degli illeciti penali ed amministrativi relativi alle violazioni di cui al comma 8 (in ipotesi, quindi, anche del delitto di trattenimento illegale in violazione dell’ordine di allontanamento);
Gli atti impugnati coi motivi aggiunti vanno pertanto annullati, fatti tuttavia salvi i successivi provvedimenti di competenza dell’amministrazione.
E’ possibile ugualmente compensare tra le parti le spese del giudizio, attesa l’iniziale incertezza giurisprudenziale sulla questione controversa.
Il ricorrente ha chiesto ed ottenuto dalla competente commissione istituita presso questo Tribunale di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, in via anticipata e provvisoria.
E’, dunque, possibile concedere la predetta ammissione, ricorrendone i presupposti di fatto e di diritto e considerato che l’art. 82 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 prevede che l’onorario e le spese spettanti al difensore sono liquidati dall’autorità giudiziaria, osservando la tariffa professionale in modo che essi non risultino superiori ai valori medi delle tariffe professionali vigenti, appare equo liquidare, in favore del difensore, l’importo indicato in dispositivo, comprensivo di onorari e diritti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile quanto alla domanda di accertamento dell’inadempimento dell’amministrazione; accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il decreto della Questura di Avellino, nonché i decreti della Prefettura di Avellino impugnati con motivi aggiunti notificati in data 11.10.2011 e depositati in data 25.10.2011, salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione.
Spese compensate.
Ammette il ricorrente al patrocinio a spese dello Stato.
Liquida in favore dell’avv. Manuela Maria Siniscalco, per la causale di cui in motivazione, la complessiva somma di Euro 500,00 (cinquecento/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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