Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.1.Nel marzo del 2003 il Comune di Rose (CS) indiceva un’asta pubblica per l’acquisto di un automezzo per la nettezza urbana, con compattatore, per un importo a base d’asta di Euro 100.000,00 più IVA.
In un primo momento la gara veniva aggiudicata con riserva alla ditta COSECO, che aveva offerto un ribasso del 20 % sull’importo posto a base d’asta.
La ditta F. lli M. contestava la regolarità della procedura poiché il plico e le buste interne fatte pervenire dalla ditta COSECO recavano il solo sigillo di ceralacca e non risultavano controfirmate sui lembi di chiusura. La commissione di gara escludeva l’offerta di COSECO dichiarando aggiudicataria la ditta F. lli M. con un ribasso del 12,80 %.
Con ricorso notificato il 29.9.2003 la ditta E., originariamente terza classificata su tre offerenti e quindi seconda, a seguito della esclusione di COSECO, avendo offerto un ribasso del 10 %, ricorreva al TAR Calabria -Catanzaro formulando tre censure e chiedendo l’annullamento della determina di aggiudicazione e la condanna del Comune al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente.
Resistevano Comune e controinteressata.
1.2.- Il TAR, con la sentenza semplificata n. 3138 del 2003, accoglieva in parte il ricorso, rilevando in via pregiudiziale l’infondatezza "dell’eccezione di irricevibilità dedotta dalla difesa comunale, non sussistendo alcun onere di immediata impugnazione dell’atto di ammissione delle ditte controinteressate alla gara", e giudicando fondata la censura di violazione del p. 8) del bando di gara, in cui prescrive, a pena di esclusione dalla procedura, la produzione, al momento della presentazione dell’offerta, di una "attestazione rilasciata dal costruttore del compattatore attestante la descrizione tecnica dell’attrezzatura di compattazione con volume di carico minimo 15,00 mc oltre tramoggia di carico non inferiore a mc 1,8 conforme a quanto richiesto con tutti i dati, nessuno escluso, timbrato e firmato in originale sia dal costruttore che dall’offerente". Nella sentenza, a pagina 3, si legge che "il documento concernente le caratteristiche tecniche dell’autoveicolo oggetto della fornitura, presentato dalla ditta F.lli M. s.r.l., non risulta firmato né timbrato dal costruttore E. M.". Di qui l’accoglimento della domanda di annullamento, "assorbite le ulteriori doglianze", con il rigetto, però, della domanda di risarcimento del danno sia in forma specifica sia per equivalente. Nella sentenza il TAR sostiene che "quanto alla domanda di risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione della fornitura a favore della società ricorrente, che per effetto dei rilievi sopra svolti risulta presentatrice dell’unica offerta valida, il bando contiene la previsione in base alla quale l’amministrazione "si riserva il diritto di procedere all’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida… la clausola in questione non consente di riconoscere la sussistenza di un vincolo assoluto dell’amministrazione all’aggiudicazione del contratto a favore della società ricorrente, con la conseguente preclusione al richiesto risarcimento in forma specifica"; "quanto alla domanda di liquidazione del danno per equivalente, essa non può essere accolta dal momento che la chance di aggiudicazione della fornitura resta soddisfatta in forma specifica per effetto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore della ditta M. s.r.l. e della conseguente reintegrazione della società ricorrente nella stessa condizione in cui si sarebbe trovata qualora la ditta aggiudicataria non fosse stata ammessa alla gara, non esclusa la soggezione della offerta da essa presentata alle valutazioni da esperirsi dall’amministrazione sulla base della clausola surricordata".
La ditta F. lli M. consegnava l’automezzo al Comune in data 30.9.2003.
Il Comune utilizza da tempo il mezzo.
1.3.Avverso la sentenza hanno proposto appello sia il Comune (RGR n. 11535/03), sia la ditta F. lli M. (RGR 11640/03).
Il Comune appellante ha:
in via preliminare, riproposto l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardiva impugnazione dell’atto di aggiudicazione, atteso che il termine di decadenza di 60 giorni per impugnare decorrerebbe dal momento dell’ammissione alla gara della ditta poi risultata aggiudicataria, vale a dire dall’aggiudicazione provvisoria intervenuta il 28.5.2003;
nel merito, rilevato l’errore in cui è incorso il TAR nel giudicare violato il p. 8) del bando da parte della ditta F. lli M., in quanto sull’attestazione tecnica dell’autoveicolo fornito non risulta l’apposizione di timbro e firma "del costruttore E. M.". Non vi è infatti alcuna costruttrice E.. La sigla E. M. è soltanto la denominazione della "linea" di compattatori, e tra quelli definiti E. (Macchine Ecologiche) l’autoveicolo fornito si identifica con la sigla MAC3. Nella specie vi è insomma coincidenza tra costruttore e fornitore, trattandosi della fornitura di un automezzo prodotto dalla stessa ditta F. lli M., sicché l’attestazione tecnica della ditta medesima è stata fatta "nella duplice e unica veste anzidetta".
Il Comune ha concluso chiedendo al Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello, di annullare la sentenza n. 3138 del 2003, con condanna dell’appellata al pagamento di spese, diritti e onorari del doppio grado di giudizio.
(RGR 11640/03) Anche la F. lli M. ha appellato la sentenza rilevando, in sintesi, come il TAR abbia accolto il ricorso fondando il proprio convincimento su un vizio diverso -e comunque chiaramente insussistente- da quello prospettato dalla E. nel ricorso di primo grado. Di qui le censure di 1.- violazione e falsa applicazione del p. 8. del bando di gara, incentrata sul rilievo per cui "non esiste nessuna azienda che, sotto la denominazione di E., produca autocompattatori. E. non è altro che uno dei modelli prodotti dalla società F. lli M., essendo l’esatta dicitura del modello di autoveicolo risultato aggiudicatario -e già consegnato- "F. lli M. ECOMAC3"; e di 2.- violazione dell’art. 112 c. p. c. – extrapetizione e violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato", poiché l’unica doglianza formulata in primo grado riguardava la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, sull’omesso avviso di avvio del procedimento di esclusione della COSECO.
E. e Comune si sono costituiti.
E. ha proposto appello incidentale contro la sentenza, nella parte in cui è stata respinta la domanda di risarcimento del danno formulata sia in forma specifica, sia per equivalente. Nel merito, E. ha riproposto, in via subordinata e condizionata alla ipotesi di accoglimento dell’appello principale, i motivi di impugnazione dedotti in primo grado e dichiarati assorbiti dal TAR. Anche il Comune di Rose si è costituito, ha chiesto la riunione del giudizio n. 11640/03 al giudizio n. 11535/03 e ha concluso per l’accoglimento dell’appello, la riforma della sentenza del TAR e il rigetto del ricorso in primo grado (oltre che dell’appello incidentale).
1.4.- Con ordinanza n. 561 del 3.2.2004 la quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante F. lli M. e, per l’effetto, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.
2.1.- Poiché proposti avverso un’unica sentenza i ricorsi in appello vanno riuniti, per essere decisi con una sola decisione ( art. 96 c. p. a.).
2.2.1.- In via preliminare va respinta, poiché infondata, l’eccezione di irricevibilità, per tardività della impugnazione, del ricorso di primo grado, eccezione che la difesa comunale ha sollevato muovendo dall’assunto secondo cui il termine di 60 giorni per ricorrere dinanzi al TAR decorreva, nella specie, dalla data dell’ammissione alla gara della F. lli M., ammissione decisa dalla commissione nella seduta del 28.5.2003 (cfr. verbale d’asta pubblica in atti).
L’eccezione è infondata poiché, come è stato osservato in modo corretto dal TAR su questo punto, il verbale di gara 28.5.2003 era atto endoprocedimentale e pertanto non vi era alcun onere di impugnare in via immediata l’ammissione della controinteressata alla gara. Inoltre, se è vero che le concorrenti erano state ammesse ad assistere alle operazioni di apertura dei plichi, è vero anche dalla lettura del verbale del 28.5.2003 si ricava che alle sedute della commissione non era presente nessuno per la E..
2.2.2.- Ciò detto in rito, gli appelli principali sono fondati e vanno accolti poiché:
il punto 8. del bando richiedeva una attestazione tecnica rilasciata dal costruttore del compattatore, timbrata e firmata, in originale, sia dal costruttore, sia dall’offerente, pena l’esclusione dalla procedura;
la F. lli M., quale costruttrice del modello E. offerto, ha presentato una attestazione tecnica relativa all’autocompattatore firmata e timbrata da un suo amministratore (e il Comune non ha chiesto nessuna integrazione, né alcun chiarimento, sul presupposto -solo implicito è vero, ma cionondimeno certo- della piena corrispondenza tra la documentazione prodotta dalla F. lli M. e quanto richiesto dalla "lex specialis" di gara);
il TAR ha giudicato incompleta la documentazione presentata dall’aggiudicataria in quanto mancante dell’attestazione rilasciata dal "costruttore" E.;
in realtà, come si desume dalla attestazione prodotta in giudizio, E. non è altro che uno dei modelli di autocompattatore prodotti dalla F. lli M. (la denominazione del modello risultato aggiudicatario -e consegnato al Comune- è "F. lli M. compattatore ECOMAC3");
l’attestazione tecnica di cui al p. 8. del bando doveva essere firmata e timbrata in via esclusiva dall’amministratore della M., trattandosi della fornitura di un automezzo prodotto dalla società stessa; nel caso di specie vi era insomma coincidenza tra costruttore e fornitore, trattandosi della fornitura di un automezzo prodotto dalla stessa ditta F. lli M., sicché l’attestazione tecnica della ditta medesima era stata fatta in modo corretto "nella duplice e unica veste anzidetta";
il TAR ha pertanto errato nell’accogliere il ricorso e annullare l’aggiudicazione all’appellante, statuendo che la F. lli M. andava esclusa;
– il secondo motivo del ricorso di primo grado, concernente violazione dell’art. 8 del bando di gara, era quindi infondato, e in riforma dell’appellata sentenza va pertanto respinto.
2.2.3.L’accoglimento degli appelli principali -e la reiezione della censura di violazione dell’art. 112 c. p. c. -extrapetizione, mossa dall’appellante F. lli M., non essendo vero a giudizio del Collegio che E., in primo grado, avesse dedotto "un’unica doglianza" relativa all’omesso avviso di avvio del procedimento di esclusione di COSECO, dato che dalla lettura del ricorso al TAR -v. pagine 4 e seguenti- si ricava, al contrario, l’avvenuta formulazione, in modo sufficientemente preciso, delle censure di violazione dell’art. 8 del bando e di difformità delle caratteristiche tecniche richieste dal bando a pena di nullità dell’offerta, con specifico riferimento al sistema di compattazione, ulteriori rispetto alla rilevata violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90; l’accoglimento degli appelli principali, si diceva, implica l’esame dei due motivi aggiuntivi dedotti in primo grado, dichiarati assorbiti dal TAR e riproposti in appello da E. con l’ "atto di costituzione e contestuale appello incidentale" dell’8.1.2004 nel ricorso n. 11640/03.
Entrambi i motivi dedotti sono infondati e vanno respinti.
Quanto alla violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, rilevata sull’assunto che la "seconda rinnovata aggiudicazione" era avvenuta senza avere dato preliminare avviso, in merito alla riapertura del procedimento, ad alcuna delle società interessate, la censura è inammissibile per difetto di interesse giacché, come prevede l’art. 7 della l. n. 241 del 1990, l’avviso di avvio del procedimento va fatto in via esclusiva ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e non anche nei riguardi di quei soggetti, come nel caso della E., che subiscono solo gli effetti riflessi del provvedimento impugnato e che, per conseguenza, non possono essere considerati destinatari del provvedimento medesimo.
Quanto alle asserite difformità sostanziali del sistema di compattazione dell’autoveicolo rispetto ai requisiti tecnici prescritti nell’art. 2/B) del capitolato d’oneri, dalla lettura delle caratteristiche tecniche dell’autocompattatore fornito al Comune dalla F. lli M. emerge che tutti i cilindri, e non solo quelli oliodinamici, "sono posizionati al riparo dai rifiuti, all’esterno della parete del portellone" (e non del portellone stesso), in modo tale da evitare la fuoriuscita dei rifiuti.
In definitiva, gli appelli principali vanno accolti.
Il ricorso in primo grado andava respinto.
Ciò implica l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’appello incidentale proposto da E. contro la sentenza di primo grado nella parte in cui il TAR non ha riconosciuto, alla stessa E., il risarcimento del danno né in forma specifica, né per equivalente.
Nonostante l’esito della controversia, spese, diritti e onorari del doppio grado possono essere compensati integralmente, tenuto conto delle peculiarità della vicenda.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione degli stessi, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, nella parte in cui è stato accolto il ricorso impugnatorio ed è stato annullato il provvedimento di aggiudicazione n. 75/03, rigetta il ricorso principale di primo grado.
Dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’appello incidentale dell’appellata E..
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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