Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. I ricorrenti di primo grado, operatori del Centro polifunzionale "L. P. F. – Botteghe in Franciacorta" ed esercenti e proprietari dei locali del Centro "L. T.", complessi polifunzionali e commerciali ubicati rispettivamente ubicati nel territorio dei Comune di Erbusco e Corte Franca, hanno impugnato, con separati ricorsi, i provvedimenti di regolazione dell’apertura degli esercizi di vendita al dettaglio con i quali i Comuni in esame, in applicazione della normativa regionale regolatrice della materia, avevano negato l’autorizzazione all’apertura generalizzata degli esercizi nelle giornate festive muovendo dalla premessa della non inclusione del territorio di detti Comuni nel novero degli "ambiti territoriali a forte attrattività" per i quali è legislativamente prevista la deroga al generale divieto di apertura festiva e domenicale.
2. Va premesso, in punto di fatto, che il Comune di Erbusco, in ragione della sua peculiare posizione geografica, contigua all’ambito lacustre del Lago d’Iseo e nel pieno della Franciacorta – che lo connota quale territorio interessato dal turismo enogastronomico e del ruolo di crocevia di numerosi itinerari tra il Lago d’Iseo e la città di Brescia – era stato in precedenza annoverato negli "ambiti ad economia prevalentemente turistica" di cui all’art. 12 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114, sin dall’adozione della D.G.R. 21 dicembre 2001,n.7/7508, ovvero negli "ambiti a vocazione e potenzialità turistica" alla stregua dei criteri di cui al D.C.R. 20 marzo 2007, n. VII/358.
Tale qualificazione del territorio di pertinenza aveva consentito al centro L. P. F. di giovarsi della possibilità dell’apertura domenicale prevista dalla legislazione nazionale e dalla normativa regionale a beneficio degli esercizi pubblici inclusi nel territorio di un Comune ad economia prevalentemente turistica.
3. A sua volta il Comune di Corte Franca, confinante con il Comune di Iseo è inserito nella Riserva naturale regionale delle "Torbiere del Sebino", la quale rappresenta l’estrema propaggine sud del lago d’Iseo (al quale le "torbiere" sono idrogeologicamente collegate) e costituisce una zona caratterizzata da grandi e poco profondi specchi d’acqua, alternati ad arginature lievemente emergenti, di particolare interesse paesaggistico ed ambientale.
Proprio in ragione della sua peculiare posizione geografica, il Comune di Corte Franca sin dai primi anni settanta era stato riconosciuto "comune turistico" e quindi classificato dapprima come "Comune a prevalente economia turistica" (D.P.R.L. 21 febbraio 1990, n. 3196) e poi come ricadente negli "ambiti ad economia prevalentemente turistica" di cui al d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114, art. 12 (D.G.R. 8 giugno 2001, n. 7/5061), ovvero negli "ambiti a vocazione e potenzialità turistica" secondo i criteri stabiliti con D.C.R. 20 marzo 2007, n. VII/358 (D.G.R. 6 febbraio 2004, n. 7/16287 e D.G.R. 30 gennaio 2008, n. 8/6532).
Tale qualificazione del Comune di Corte Franca è valsa, quindi, la possibilità dell’apertura domenicale del centro L. T., in quanto ricadente nel territorio di un Comune ad economia prevalentemente turistica e per ciò stesso ammesso a godere della deroga all’obbligo della chiusura nella giornata di domenica prevista dall’art. 12 del d. lgs. 114/98.
4. A seguito della riforma del Titolo V della parte II della Costituzione, la Regione Lombardia ha esercitato la competenza legislativa residuale riconosciutale, ex art. 117, comma 4, della Costituzione, in materia di regolamentazione del commercio e, per quanto di interesse, attraverso la modifica della L.R. 3 aprile 2000, n. 22, attuata con la L.R. 28 febbraio 2007, n. 30, ha eliminato ogni riferimento, nella regolamentazione delle aperture domenicali, ai comuni ad economia prevalentemente turistica, limitando le deroghe agli "ambiti territoriali a forte attrattività" definiti in modo puntuale dal comma 10 dell’art. 5 bis con un elenco che comprende, alla lettera b), i "Comuni rivieraschi dei laghi lombardi di cui all’allegato A della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12").
In attuazione di detto jus superveniens i Sindaci dei due Comuni in esame hanno adottato Ordinanza volte alla disciplina degli orari degli esercizi di vendita al dettaglio con le quali, muovendo dall’assunto della non inclusione degli stessi Comuni in alcuno degli "ambiti territoriali a forte attrattività" legislativamente enucleati, hanno negato agli esercizi di cui ai complessi polifunzionali in epigrafe specificati il beneficio della generalizzata apertura domenicale.
5.Con le sentenze appellate i Primi Giudici hanno accolto i separati ricorsi proposti dagli operatori economici in oggetto all’indirizzo di dette determinazioni in una con gli atti collegati, connessi e conseguenziali.
Appellano, con separati ricorsi, la Regione Lombardia ed il Comune di Erbusco.
Resistono i ricorrenti originari, che ripropongono, con appello incidentale, le censure disattese dal Primo Giudice.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 21 ottobre 2011 le cause sono state trattenute per la decisione.
6. L’identità della sentenza (1536/2009) appellata impone la riunione dei ricorsi n.6555/2010 e n 7636/2010.
Per ragioni di connessione la riunione può essere estesa anche al ricorso n. 7637/2010 diretto contro la sentenza n.1535/2009.
7. Si devono esaminare i motivi di appello incidentale proposti dai ricorrenti originari, aventi carattere logicamente pregiudiziale rispetto alle questioni introdotte con gli appelli principali.
Detti motivi devono essere disattesi.
Va, in prima battuta, confutata la censura con la quale gli esercenti, odierni ricorrenti incidentali, sostengono che il Sindaco avrebbe rinunciato all’esercizio del poteredovere discrezionale relativo alla fissazione dei giorni e degli orari di apertura degli esercizi commerciali, da esercitarsi, alla stregua dell’art. 50, comma 7, del T.U. Enti Locali di cui al D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267, secondo criteri flessibili determinati attraverso una valutazione comparativa degli interessi e nel rispetto degli atti di indirizzo regionale, suscettibili di modificazioni ed integrazioni per l’adattamento alla realtà locale.
La Sezione reputa condivisibile l’assunto, sostenuto dal primo Giudice, secondo cui detto potere discrezionale permane in capo al Sindaco solo in ordine alla fissazione degli orari di apertura e chiusura e non anche con riguardo alla definizione delle giornate di apertura e chiusura, materia puntualmente regolamentata, in modo vincolante, dall’art. 5 bis della legge regionale n. 22/2000.
Non può trovare accoglimento neanche la doglianza con la quale si deduce il mancato rispetto della disciplina ricavabile dagli artt. 7 e segg. della legge n. 241/1990 oltre che dal citato art. 5 bis della legge regionale n. 22/2000, che prevede il coinvolgimento, in sede di definizione dei procedimenti concernenti la disciplina degli orari e delle aperture degli esercizi commerciali, delle organizzazioni maggiormente rappresentative. Dalla documentazione in atti si ricava, infatti, che, a seguito della trasmissione della bozza di provvedimento sindacale, l’Associazione dei Consumatori e la Confesercenti hanno, in concreto, espresso il proprio parere. Segnatamente, quest’ultima organizzazione ha dato atto "che il calendario delle aperture domenicali e festive per l’anno 2009 corrisponde alle disposizioni di legge". Si può quindi convenire con il Primo Giudice in merito al rispetto sostanziale delle regole partecipative ed al raggiungimento effettivo dello scopo al quale le stesse sono teleologicamente preordinate.
8. Tanto detto in merito ai motivi di ricorso incidentale riproposti dalle parti resistenti in sede di appello, il Collegio è chiamato all’esame delle censure omogenee propostepsote dalle parti appellanti in via principale.
Dette censure investono l’interpretazione e l’applicazione della disciplina dettata dal più volte citato art. 5 bis della legge regionale n.22/2000, introdotto dalla legge regionale 30/2007.
Lo scrutinio di dette censure presuppone tuttavia, la definizione della questione di legittimità costituzionale ritenuta dal Collegio rilevante e non manifestamente infondata, come da separata ordinanza, pronunciata in data odierna, di trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Il presente giudizio deve essere, dunque, sospeso, con riserva di ogni ulteriore decisione, compresa quella sulle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
non definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe specificati, respinge i ricorsi incidentali nei sensi in motivazione specificati.
Dispone la sospensione del presente giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, come da separata ordinanza pronunciata in data odierna.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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