Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Giunge in decisione l’appello interposto dall’impresa "Pr.An." (d’ora in poi: "Pr."), in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda con l’Alta Altavilla Trattamento Acque S.r.l. (in seguito: "Alta Altavilla"), avverso la sentenza, in forma semplificata, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha dichiarato inammissibile il ricorso promosso in primo grado dall’odierna appellante, avendo il Tribunale ritenuto fondato il quinto motivo del ricorso incidentale proposto dalla Lacinia Costruzioni S.r.l. ("Lacinia").
2. – Si sono costituiti, per resistere all’impugnazione, l’U.R.E.G.A., il comune di Mascalucia e la Lacinia. Quest’ultima ha riproposto gli ulteriori motivi del primitivo ricorso incidentale non presi in esame dal T.A.R.
3. – All’udienza pubblica del 28 settembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. – Per una migliore intelligenza delle questioni sottoposte al vaglio del Collegio, occorre succintamente riferire, in punto di fatto, che la Pr. adì il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, onde ottenere l’annullamento dei seguenti atti:
– la determinazione dirigenziale del Capo Area Lavori Pubblici del comune di Mascalucia del 28 dicembre 2010, prot. n. 2581, con cui furono approvati in via definitiva i verbali di gara e di aggiudicazione all’ATI Lacinia/S.I.D.I. s.r.l. del pubblico incanto indetto per la realizzazione opere di urbanizzazione e infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali via Porto Marretti – primo stralcio funzionale;
– il verbale di gara del 22 settembre 2010, nella parte recante l’ammissione alla gara delle società Lacinia e S.I.D.I. s.r.l.;
– il verbale di gara del 4 novembre 2010, nella parte relativa alla proposta di aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della predetta ATI;
– il successivo verbale del 10 dicembre 2010, di conferma, a seguito di riesame degli atti di gara, della precedente aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI Lacinia/S.I.D.I. s.r.l;
– le note dell’U.R.E.G.A. nelle date: 8 novembre 2010, prot. n. 1460; 30 novembre 2010, prot. n. 1655; 1 dicembre 2010, prot. n. 1668 (con la quale fu denegato il provvedimento di autotutela richiesto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243-bis del D.Lgs. n. 163/2006); 14 dicembre 2010, prot. n. 1783, e i verbali di gara del 22 settembre 2010, 24 settembre 2010, 7 ottobre 2010, 19 ottobre 200 e 3 novembre 2010; – le note del comune di Mascalucia del 9 novembre 2010, prot. n. 35932, e del 23 dicembre 2010, prot. n. 42031.
La Pr. richiese altresì il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in forma specifica, anche mediante declaratoria di inefficacia del contratto aggiudicato, ove stipulato, con l’affidamento dell’appalto in proprio favore. 5. – Il Tribunale adito ha prioritariamente esaminato le censure dedotte in via incidentale dalla Lacinia – miranti a sostenere l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’ATI Pr./Alta Altavilla – attesa la natura paralizzante delle stesse (rispetto all’impugnativa principale) e ha ritenuto la fondatezza di alcune delle doglianze dedotte col quinto motivo di ricorso incidentale. In particolare, il T.A.R. ha accolto la censura incentrata sulla denuncia della:
– violazione del punto 4 del disciplinare di gara, con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti e successive modificazioni (da parte della mandante Alta Altavilla);
– violazione del medesimo punto 4 summenzionato, con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. f), del codice dei contratti e successive modificazioni (da parte della medesima mandante). Occorre premettere che il citato punto 4 del disciplinare richiedeva che la dichiarazione sostitutiva indicasse specificatamente la sussistenza delle condizioni stabilite dall’art. 38, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), ed h). Orbene, il T.A.R. ha precisato che, sulla base dell’inciso "indicandole specificamente" presente nella ridetta clausola della lex specialis, la parte dichiarante avrebbe dovuto riprodurre espressamente, sebbene in negativo, il contenuto di ciascuna delle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2000 e che, pertanto, nella fattispecie, dovessero giudicarsi insanabilmente incomplete le dichiarazioni rese, dall’ATI aggiudicataria, in ordine ai requisiti indicati nella lett. c) del comma 1 del ripetuto art. 38; inoltre, con riguardo al secondo profilo di doglianza, il T.A.R. ha osservato che l’art. 38, comma 1, del codice dei contratti pubblici prevede, alla lett. f), l’esclusione dei soggetti che, "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante" e che, tuttavia, la dichiarazione sostitutiva di Alta Altavilla, sul punto, conteneva unicamente la seguente affermazione: "Lett. f) di non aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di prestazioni affidate da codesta stazione appaltante", senza nulla accennare riguardo alla eventuale commissione di gravi errori professionali. In sostanza, il primo Giudice ha ritenuto che sussistesse un’evidente difformità tra le dichiarazioni rese e le corrispondenti previsioni normative, difformità concretatasi nella sostanziale mancanza delle dichiarazioni previste. Infine, secondo il Tribunale, non si sarebbe potuto applicare nella specie l’art. 46 del medesimo codice dei contratti pubblici, in tema di regolarizzazione, dal momento che tale disposizione consente soltanto di integrare dichiarazioni incomplete o formalmente carenti, ma non di rendere ex post dichiarazioni originariamente omesse.
6. – Avverso la pronuncia, sopra riferita nei suoi contenuti essenziali, ha interposto appello la Pr., articolando mezzi di gravame così rubricati:
I) erroneità della sentenza sul quinto motivo del ricorso incidenta – le per erroneità dei presupposti. Violazione e falsa applicazione del punto 4 del disciplinare di gara con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. c) ed f), del codice dei contratti da parte della mandante Alta Altavilla;
II) erroneità della sentenza appellata per il mancato accoglimento dei motivi di impugnazione dedotti con il ricorso di primo grado;
III) erroneità della sentenza appellata per il mancato accoglimento della domanda di risarcimento del danno.
In sintesi, la Pr. ritiene (primo motivo di appello) che il T.A.R. abbia interpretato la normativa di gara in maniera troppo formalistica posto che la lex specialis, alla quale l’Alta Altavilla si sarebbe puntualmente attenuta, non richiedeva affatto la riproduzione letterale, seppure in negativo, di tutte le condizioni previste dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici; soggiunge inoltre che l’Alta Altavilla ebbe a produrre agli atti della gara, in ossequio al punto 9 del disciplinare, una dichiarazione sostitutiva del certificato generale del casellario giudiziale della quale il Tribunale non avrebbe tenuto conto, e, ancora, che la dichiarazione, ai sensi della lett. f) dell’art. 38, non era richiesta a pena di esclusione.
Con il secondo motivo di impugnazione la Pr. ha quindi riproposto le censure (non scrutinate dal T.A.R.) dell’originario ricorso principale e con il terzo mezzo di gravame ha nuovamente insistito per il risarcimento del danno.
7. – Il Collegio ritiene che la pronuncia impugnata meriti integrale conferma. In primo luogo si osserva che l’interpretazione sulla quale poggia la sentenza gravata è l’unica in grado di attribuire un significato utile al punto 4, lett. a), del disciplinare. Ed invero, la previsione impone alla concorrente di dichiarare, "indicandole specificatamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell’art. 38, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), g), ed h), del Codice dei contratti …". Orbene, l’inciso "indicandole specificatamente" connota all’evidenza l’obbligo di rendere la dichiarazione prescritta dal disciplinare nel senso di escludere la possibilità, per l’impresa concorrente, di limitarsi a enumerare le lettere dell’art. 38.
D’altronde la chiara finalità del suddetto inciso è stata esattamente percepita anche dal legale rappresentante della Alta Altavilla, posto che, nella dichiarazione da questi resa, il richiamo di ciascuna lettera dell’art. 38 è stato accompagnato da brevi esplicitazioni il cui tenore testuale tendenzialmente corrisponde a quanto indicato nelle citate lettere dell’art. 38, fatta eccezione per le lett. c) ed f) le quali invece – siccome esattamente colto dal T.A.R. – si presentano distoniche rispetto alla formulazione legislativa, sotto i profili indicati dal primo Giudice, le cui argomentazioni questo Collegio pienamente condivide e fa proprie.
8. – In disparte quanto sopra considerato (che, di per sé, potrebbe condurre al rigetto dell’appello), il Collegio ravvisa comunque la fondatezza di un altro motivo del primitivo ricorso incidentale (v. a pag. 17), riproposto dalla Lacinia in secondo grado. Si allude alla circostanza che l’Alta Altavilla, come denunciato dalla controinteressata, non ha affatto reso la dichiarazione, prescritta a pena di esclusione, al punto f) del medesimo punto 4 del disciplinare, laddove si richiedeva alle partecipanti di elencare "le imprese (denominazione, ragione sociale e sede), rispetto alle quali, ai sensi dell’art. 2359 del codice civile" si fossero trovate "in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato", precisando altresì che tale dichiarazione dovesse essere resa anche se negativa.
Ancora è del pari fondata un’altra censura dedotta con il medesimo ricorso incidentale e, segnatamente, quella relativa alla dichiarazione non veritiera dell’appellante con riferimento alla lett. m) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici. In effetti la Pr. ha dichiarato, in data 6 settembre 2010, che, nei suoi confronti, "non (era) stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 231/2001 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione, compresi i provvedimenti interdettivi di cui all’art. 36-bis c. 1 del decreto legge 223/2006 convertito con modificazioni con la legge 248/2006.", salvo poi accompagnare tale dichiarazione con la produzione, agli atti della gara, di un estratto del casellario dell’Autorità di vigilanza in cui invece risultano delle annotazioni a carico dell’impresa appellante, una delle quali relativa all’irrogazione di una sanzione ai sensi del citato art. 36-bis, per la durata di quindici giorni. Siffatta allegazione dell’estratto del casellario, pur evidenziando l’irrilevanza penale della condotta posta in essere dalla Pr. (per la manifesta carenza dell’elemento soggettivo), dimostra tuttavia in modo eloquente, finanche per tabulas, la "non veridicità" della dichiarazione in discorso.
9. – In conclusione, la fondatezza di plurimi motivi dell’originario ricorso incidentale esonera il Collegio dall’esame del secondo e del terzo motivo di appello, dovendosi respingere in toto l’impugnazione.
10. – Alla stregua di tutto quanto sopra osservato e considerato, il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.
11. – Il regolamento delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Condanna l’appellante soccombente alla rifusione, in favore delle controparti costituite, delle spese processuali del giudizio, liquidate in Euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna parte, per complessivi Euro 6.000,00 (seimila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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