Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato il 24 maggio 2010 e depositato il giorno successivo, l’impresa Sogresal si gravava, dinanzi al TAR della Sicilia, avverso il verbale della gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico, ai sensi dell’OPCM 3274/03, del complesso scolastico "San Ciro" ed i conseguenti provvedimenti dirigenziali con cui la stessa era stata aggiudicata alla controinteressata Ponteggi Tubolari S.p.A.
2. Il ricorso era affidato a tre articolati motivi, con cui la ricorrente deduceva:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara in relazione all’art. 19, comma 12 bis, della L. n. 109 del 1994, nonché del d.a. 24.2.2006 nel testo modificato con d.a. 15.1.2008, in quanto:
– la controinteressata avrebbe prodotto un d.u.r.c. rilasciato per altre finalità, diverse dalla partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici (con validità mensile e dunque) scaduto;
– la controinteressata avrebbe reso una dichiarazione sostitutiva priva dell’indicazione della posizione nei confronti della cassa edile (non dichiarando i dati relativi a tale iscrizione);
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare in relazione alla omissione, da parte del procuratore dell’a.t.i. controinteressata, delle dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163 del 2006, riguardante l’amministratore unico, i direttori tecnici e l’institore;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare, in relazione alla mancata dichiarazione e documentazione del requisito di moralità professionale inerente ai direttori tecnici ed all’amministratore unico dell’impresa cedente il ramo d’azienda, ed in particolare:
– la Ponteggi Tubolari S.p.A. avrebbe dichiarato di non essere stata interessata – nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara – da "… fusione, incorporazione o acquisizione totale o parziale a qualsiasi titolo di altra impresa", mentre risulterebbe essere cessionaria di specifico ramo d’azienda di altra impresa in liquidazione;
– la Ponteggi Tubolari, con riferimento alla Società cedente, non avrebbe rilasciato la dichiarazione prevista dal disciplinare riguardante i soggetti per i quali la legge la prescrive, ivi compreso, secondo la difesa di parte ricorrente, il liquidatore della medesima cedente (Bierrebi s.p.a.).
L’originaria ricorrente chiedeva, altresì, la dichiarazione di inefficacia del contratto ove stipulato ed il subentro nello stesso; in via gradata, il risarcimento del danno per equivalente.
3. Si costituivano in giudizio il Comune di Marineo, il quale replicava alle doglianze della ricorrente, l’Urega costituito con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, nonché l’a.t.i. controinteressata che, oltre a replicare alle difese di parte ricorrente e dedurre, quanto al secondo motivo, la regolare produzione, in sede di gara, delle dichiarazioni, così come successivamente accertato, proponeva ricorso incidentale circa l’ammissione della ricorrente medesima alla gara, avvenuta pur in – asserita – assenza della prescritta dichiarazione sui requisiti di moralità professionale dei legali rappresentanti e direttori tecnici dell’Impresa Piras Mario (la quale, secondo quanto prospettato, avrebbe operato, nel triennio di riferimento, una cessione d’azienda in favore della Sogresal s.r.l., dal cui ramo d’azienda sarebbe stata poi costituita la Sogresal Costruzioni s.r.l.).
In data 2 luglio 2010 veniva stipulato il contratto d’appalto (rep. n. 58/2010).
4. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, il TAR di Palermo, ritenuto di dover esaminare con priorità il ricorso incidentale paralizzante proposto da parte controinteressata, poiché lo stesso tendeva a far valere la sussistenza di specifiche cause di esclusione dalla gara in capo all’originaria ricorrente, lo dichiarava infondato.
Il ricorso principale veniva ritenuto, invece, fondato nei sensi e limiti dati dalla condivisibilità del terzo ed ultimo profilo di censura, relativamente alla circostanza secondo cui l’associata controinteressata Ponteggi Tubolari S.p.A. avrebbe dichiarato di non "essere stata interessata da fusione, incorporazione o acquisizione totale o parziale a qualsiasi titolo di altra impresa", mentre, invece, risultava essere stata cessionaria della Società Bierrebi S.p.A. in liquidazione, la quale le aveva ceduto in data 13 gennaio 2010 (e, dunque, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara) un ramo d’azienda. Detta dichiarazione, inoltre, sarebbe stata omessa con riferimento anche al liquidatore della medesima Società.
Alla luce della fondatezza del terzo motivo veniva dunque accolto il ricorso principale, per quanto di ragione, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, mentre il ricorso incidentale veniva rigettato.
Venivano, altresì, valutate le "refluenze" dell’accoglimento del ricorso principale sul contratto stipulato in data 2 luglio 2010, in relazione, nello specifico, alla domanda di dichiarazione di inefficacia dello stesso e di subentro formulata dalla parte odierna appellata, considerando anche che, con ordinanza n. 532 del 22 giugno 2010, il Tribunale, delibando la domanda cautelare, e pur ravvisando profili di illegittimità dei provvedimenti impugnati, non aveva accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti medesimi, limitandosi a fissare l’udienza per la discussione del ricorso nel merito.
In particolare, muovendo dall’inquadramento dei lavori in argomento sotto il genus delle "infrastrutture strategiche", di cui all’apposito capo del codice degli appalti, si addiveniva alla conclusione dell’inammissibilità del ricorso, per la parte in cui conteneva la domanda di inefficacia del contratto e di subentro dell’originaria ricorrente nello stesso.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta, in via subordinata, dalla medesima ricorrente, essa veniva definitivamente assentita nella misura del mancato utile ridotto della metà e quindi del 5% dell’importo a base d’asta, depurato del ribasso offerto in sede di gara.
La superiore obbligazione risarcitoria veniva posta a carico di entrambe le Amministrazioni resistenti, in parti uguali e con il vincolo di solidarietà: quanto all’Urega – sez. prov. Palermo poiché aveva direttamente proceduto alle operazioni di gara poi risultate illegittime, quanto al Comune di Marineo poiché lo stesso, da una parte, aveva omesso l’esercizio dei propri poteri di controllo e, dall’altra, aveva proceduto alla stipulazione del contratto.
5. Hanno interposto appello l’Assessorato regionale alle infrastrutture e mobilità, nonché, in via incidentale autonoma, il Comune di Marineo, con particolare riguardo alla disposta condanna, in parti uguali ed in solido, di Urega e Comune medesimo al risarcimento per equivalente.
6. L’impresa appellata si è costituita in giudizio ed ha prodotto, a sua volta, appello incidentale, chiedendo la condanna al risarcimento per equivalente in misura non ridotta.
7. Le parti hanno depositato memoria.
Con ordinanza n. 349/11 del 18 marzo 2011, è stata rigettata, con peculiare riguardo alla mancanza del profilo del pregiudizio grave ed irreparabile, la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.
Motivi della decisione
1. L’appello dell’Assessorato e quello proposto dal Comune devono essere respinti, mentre può essere accolto quello proposto, in via incidentale, dalla Sogresal, nei termini che seguono.
2. L’impianto argomentativo fondamentale della sentenza resta intatto, e quindi l’accertata illegittimità dell’ammissione alla gara dell’ATI capeggiata dalla Roma Costruzioni s.r.l., poi dichiarata aggiudicataria, per decisive omissioni della Ponteggi Tubolari S.p.A. nelle dichiarazioni e relative documentazioni ai sensi dell’art. 38 del codice appalti, lettere varie.
3. Deve essere, nondimeno, appurata la correttezza delle conseguenze di ordine risarcitorio.
Il risarcimento per equivalente riconosciuto all’impresa appellata (ed appellante, a sua volta, in via incidentale sull’entità del ripristino monetario) è stato posto a carico di entrambe le Amministrazioni resistenti, in parti eguali e con vincolo di solidarietà, e stesso metro è stato usato per la liquidazione delle spese di giudizio.
4. Orbene, tali conclusioni vengono contestate, anzitutto, dall’Assessorato regionale riguardo il coinvolgimento dell’Urega, considerata la natura endoprocedimentale degli atti adottati da tale ufficio, in alcun modo oggetto, peraltro, di impugnazione.
L’ufficio in parola si limiterebbe, nelle procedure di espletamento delle gare d’appalto, esclusivamente a verificare la regolarità formale dello svolgimento delle procedure medesime.
L’Amministrazione appellante, al riguardo, richiama il dettato normativo di riferimento in ordine ai compiti di detto ufficio regionale ed insiste sulla circostanza che, a fronte delle carenze ed omissioni registrate nell’autodichiarazione dell’impresa Ponteggi Tubolari, nessuna efficace attività di controllo avrebbe potuto mettere in essere l’Urega.
5. Le argomentazioni dell’appellante non convincono.
Le funzioni dell’Urega, di generale supervisore sulla correttezza e la legittimità delle procedure di gara, compresa la verifica dei requisiti soggettivi (al di là dell’esito del controllo a campione), non vengono smentite dalla stessa difesa erariale reclamante, ed anzi sono dalla stessa esplicitamente ammesse.
Non si vede, pertanto, come la responsabilità possa essere addossata al solo Comune intimato.
Le suddette considerazioni proclamate sono certamente avvalorate da una circostanza specifica, ovvero dalla riunione della Commissione mista Urega-Comune, tenutasi (come da verbale del 3 giugno 2010) dopo la celebrazione ed aggiudicazione della gara alla luce della presentazione del ricorso: detta Commissione, nonostante la verifica specifica della documentazione d’interesse, concludeva per la conferma dell’aggiudicazione in favore della ditta originariamente controinteressata, la cui ammissione era ritenuta, pertanto, definitivamente legittima, senza l’avvio, dunque, di alcun procedimento di autotutela.
La responsabilità dell’Ufficio trova, dunque, conferma, anche alla luce delle stringenti prescrizioni del bando di gara (che, a sua volta, pretendevano forme adeguate di controllo sulla regolarità della documentazione presentata) e, più in generale, del quadro delineato dalla giurisprudenza recente della Corte di Giustizia europea, che ha collocato in posizione decisamente recessiva l’elemento della prova della colpevolezza della stazione appaltante ai fini del riconoscimento della tutela risarcitoria in favore dell’impresa danneggiata (CGCE, sez. III, 30 settembre 2010, causa n. C-314/09).
6. Un responso analogo va riservato all’appello incidentale del Comune, che, pertanto, parimenti va rigettato, per non difformi considerazioni.
Il Comune di Marineo, peraltro, oltre a non esercitare adeguatamente i poteri di competenza in quanto Ente appaltante, che non possono essere limitati a quelli di mera verifica di eventuali vizi formali della proposta di aggiudicazione veniente dall’Urega, ha anche stipulato il contratto, e questo, se da una parte compulsato dalla necessità di dare avvio ai lavori, dall’altra non tenendo conto, in ogni caso, dei profili di illegittimità che oramai stavano emergendo.
In ordine alla valutazione dell’aspetto soggettivo valgono, poi, le medesime conclusioni raggiunte per l’Ufficio regionale, anche in ordine alla partecipazione attiva alla verifica post-aggiudicazione.
7. Venendo, infine, all’appello incidentale della Sogresal, esso va accolto nei termini che seguono.
In effetti, risulta che il TAR, che pure non ha mancato di argomentare doviziosamente in tema, sia caduto in una certa qual contraddizione una volta stabilita l’appartenenza delle opere in questione al programma di infrastrutture strategiche (che sconta l’applicazione obbligata del regime processuale ex art. 125 cod. proc. amm., con una disciplina omologa a quella di cui al modificato art. 246 D.Lgs. n. 163 del 2006), e quindi optato per l’accoglimento della domanda in via gradata di risarcimento del danno per equivalente.
Il TAR ha così argomentato: "Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, ricondotta la stessa nell’alveo dell’art. 125 cod. proc amm. (che a differenza del precedente art. 123 non stabilisce espressamente che questo debba essere "subito e provato"), va ritenuto che la stessa, per le fattispecie di cui all’art. 125 citato, vada ricondotta all’ambito del danno da mancato utile e, quanto al criterio riconosciuto dalla giurisprudenza, ad una percentuale dell’importo dei lavori, depurato dal ribasso d’asta proposto, pari al dieci per cento (misura che anche la ricorrente, nella memoria del 4 novembre individua quale satisfattiva).
Tale mancato utile ad avviso del Collegio deve essere ridotto nella misura del cinquanta per cento, in considerazione della mancata dimostrazione, che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, ed in considerazione, altresì, del puntuale dovere per l’impresa, ai sensi dell’art. 1227 c.c., di non concorrere ad aggravare il danno con l’immobilizzazione tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività (in termini Cons. St., VI, 21 settembre 2010, n. 7004).
Per quanto sopra il risarcimento del danno per equivalente va riconosciuto, in via equitativa, alla ricorrente in misura pari al 5% (cinque per cento) dell’importo a base d’asta depurato del ribasso offerto in sede di gara". In tal modo, però, i primi Giudici non sono risultati convincenti e lineari quando hanno ritenuto di applicare la riduzione del 50%.
Questo Consiglio di Giustizia ha di recente ben evidenziato, infatti, che nell’ipotesi in cui appare chiaro e dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante avrebbe vinto la gara, spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento, che può essere individuato equitativamente nel 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), come entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore a fronte della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (CGA 5 ottobre 2010, n. 1236), cosa non avvenuta tempestivamente ed adeguatamente nella fattispecie che interessa.
Ma il Consiglio ha, altresì, evidenziato che è illogico ed intimamente ingiusto caricare sul danneggiato stesso le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum (CGA 21 settembre 2010, n. 1226).
Il tutto, perdipiù, in un settore come quello delle infrastrutture strategiche, dove, sotto il profilo processuale, la prova del danno concretamente subito assume valore recessivo a fronte dell’impossibilità di ottenere il reintegro in forma specifica (di qui l’intima contraddittorietà della pronunzia impugnata, cui si faceva cenno).
8. La pretesa dell’appellante va, dunque, riconosciuta nei termini integrali del 10%, come sopra indicati, con riconoscimento degli accessori secondo legge fino all’effettivo soddisfo.
9. Alla stregua del complesso delle considerazioni che precedono, gli appelli dell’Assessorato e del Comune vanno, in definitiva, rigettati, mentre deve essere accolto l’appello incidentale dell’impresa Sogresal, nei sensi sopra riportati.
Ritiene, altresì, il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possano essere assorbiti in quanto ininfluenti ed irrilevanti ai fini della decisione. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza delle parti pubbliche appellanti e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello in epigrafe.
Rigetta, altresì, l’appello incidentale del Comune di Marineo.
Accoglie, nei sensi e limiti di cui in motivazione, l’appello incidentale della Sogresal Costruzioni s.r.l.
Condanna l’Assessorato appellante e il Comune di Marineo al pagamento, in favore dell’impresa Sogresal, delle spese relative al presente grado di giudizio, liquidate in Euro 2.000 (duemila/00) a carico di ciascuna parte appellante soccombente.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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