Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. La Provincia di Vercelli con determina dirigenziale 9 febbraio 2007 n. 742 trasferiva al Consorzio della Bonifica della Baraggia biellese e vercellese la titolarità del diritto di derivazione d’acqua relativo alla dotazione irrigua dei bocchetti "Albereto" (per moduli 1) e "Gattinara" (per moduli 10)" nei comuni di (OMISSIS) dal canale (OMISSIS) per l’irrigazione di circa 1200 ettari di terreno, già in capo all’Associazione Irrigazione dell’Agro Ovest del Sesia (AIOS),dalla quale il Consorzio si era scisso con deliberazione 16 febbraio 2005 del Consiglio regionale; e con successivo provvedimento 20 settembre 2007 n. 20071 riteneva di non procedere all’annullamento della determina suddetta malgrado la mancata comunicazione all’Associazione del procedimento di trasferimento che la interessava, perchè la stessa costituiva un provvedimento dovuto in quanto previsto dagli statuti delle parti interessate e perciò non caducabile ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 21 octies.
Le due impugnazioni dell’AIOS sono state respinte dal Tribunale Superiore delle Acque pubbliche con sentenza del 19 maggio 2011, in quanto: a) il provvedimento di sub ingresso costituiva un atto vincolato dal tenore degli statuti delle parti che prevedevano la formulazione di proposte per la modifica del regime concessorio, nonchè dalla normativa del D.P.G.R. Piemonte n. 10r del 2003, art. 32; b) anche la determinazione dei moduli era stata correttamente eseguita, non essendo stata data attuazione ai criteri per stabilirne la regolamentazione definitiva predisposti da D.M. n. 2347 del 1990, ed essendo state perciò recepite le misurazioni offerte da richiedente anche perchè incontestate e congrue nel loro risultato finale.
Per la cassazione della sentenza l’Associazione ha proposto ricorso per 7 motivi, cui resiste il Consorzio di Bonifica con controricorso.
Motivi della decisione
2. Con il primo motivo del ricorso l’AIOS, deducendo violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. nonchè difetti di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver confermato che il procedimento per il sub ingresso parziale della controparte nei bocchetti Gattinara ed Albereto non poteva avere esito diverso rendendo non annullabile la determina della Provincia ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 21 octies senza considerare: a) che il richiamo allo Statuto ivi contenuto non attribuiva carattere vincolato al provvedimento data la natura meramente interna dello stesso, che peraltro si limitava a consentire alle parti dopo la scissione la predisposizione di modificazione nel regime concessorio; b) che tale carattere necessitato non può ricavarsi neppure dal D.P.G.R. n. 10r del 2003, art. 32 costituente una norma processale diretta a disciplinare tempi e modalità della richiesta di variazione della titolarità di concessione; c) che ciò malgrado il TSAP aveva respinto i relativi motivi di impugnazione attraverso una interpretazione non corretta del D.M. n. 2347 del 1990 nella parte in cui prevede i criteri di ripartizione dell’acqua di fatto attuata, disattendendoli e sostituendoli con dati forniti dalla controparte erroneamente ritenuti non contestati.
Con il secondo motivo, deduce violazione dell’art. 1362 cod. civ. in relazione al menzionato D.M. n. 2347, ed erronea motivazione per avere ritenuto superati i preesistenti criteri di ripartizione dell’acqua invocando il menzionato decreto ministeriale che invece li aveva confermati, ribadendo la provvisoria applicazione di quelli in atto al momento degli originari atti di concessione alle originarie Associazioni Sesia del 15 febbraio 1957 e 21 giugno 1937: perciò illegittimamente attribuendo al Consorzio una derivazione di maggiore portata rispetto a quella ereditata dalla cessata Amministrazione Generali, fondata sui soli dati offerti dalla controparte e senza tener conto del c.d. criterio dell’acqua di trasporto di fatto praticato in periodi particolari.
Con il terzo ed il quarto, deducendo violazione della L. n. 241 del 1990, art. 21 octies si duole che siano stati confermati sia la determina dirigenziale 742/2007 della Provincia adottata senza alcuna comunicazione del procedimento ad essa Associazione, in violazione degli artt. 7 ed 8 della legge, sia il successivo provvedimento con cui l’ente aveva respinto il suo ricorso in autotutela, per il carattere necessitato del provvedimento conclusivo: invece ampiamente discrezionale anche nel contenuto della concessione per avere la Provincia determinato in modo arbitrario la portata della derivazione, disapplicando il menzionato D.M. del 1990; e pervenendo ad un trasferimento illegittimo del diritto di prelievo eccedente quello di competenza di essa ricorrente: perciò da caducare già in sede di autotutela.
3. La Corte deve anzitutto rilevare che il ricorso è ammissibile poichè, come si desume dal combinato disposto dell’art. 111 Cost. e del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, artt. 200 e 201 lo stesso può proporsi contro le sentenze del Tribunale superiore delle acque pubbliche (oltre che per motivi attinenti alla giurisdizione) per violazione di legge, nonchè per le controversie,quali quella in esame in cui è applicabile "ratione temporis" il D.Lgs. n. 40 del 2006, anche per denunciare il vizio di motivazione di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (Cass. sez. un. 28547/2008; 8520/2007).
Le censure suesposte sono altresì fondate.
Dalla decisione impugnata e dalle conformi descrizioni dei fatti di causa ad opera delle parti risulta: a) che contro la determina della Provincia di Vercelli 9 febbraio 2007 n. 742 che aveva trasferito al Consorzio di bonifica la titolarità del diritto di derivazione di acqua relativo alla dotazione irrigua dei bocchetti "Alboreto e Gattinara" rispettivamente per mod. 1 e mod. 10, utilizzati per l’irrigazione di 1200 ettari di terreno, già facenti parte della grande derivazione di acqua concessa all’AIOS, quest’ultima ha presentato in data 6 giugno 2007 istanza di revoca in autotutela ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 21 octies e nonies ritenuto fondato dalla Provincia in relazione al motivo concernente la mancata comunicazione all’Associazione dell’avvio del procedimento di rilascio della concessione, b) che tuttavia la stessa Provincia con successivo provvedimento del 20 settembre 2007 n. 20071 ha negato il chiesto annullamento, assumendo che la determina costituisse "un provvedimento dovuto perchè previsto dai relativi statuti delle parti interessate", e pertanto non annullabile per effetto della prima previsione del menzionato L. n. 241, art. 21 octies, comma 2 pag. 13 sent.).
Tanto le Sezioni Unite, quanto la giurisprudenza amministrativa hanno, infatti, ritenuto che la prima parte dell’art. 21 octies, comma 2, prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: a) violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; b) natura vincolata del provvedimento; c) essere "palese" che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Mentre la seconda parte è relativa a un vizio procedimentale tipico (L. n. 241 del 1990, art. 7: violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento,non più necessariamente vincolato, non sia annullabile "qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Sicchè l’annullabilità di un provvedimento amministrativo per la violazione denunciata dall’AIOS, dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, prescritto dall’art. 7 della medesima legge, è esclusa: a) quanto ai provvedimenti di natura vincolata, al pari che per la violazione delle altre norme del procedimento, nel caso di evidenza della inidoneità dell’intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul loro contenuto;
b) quanto ai provvedimenti di natura non vincolata, subordinatamente alla prova da parte dell’Amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati (Cass. sez. un. 14878/2009; Cons. St. 2253, 1119 e 1040/2011).
4. Sennonchè quanto alla prima previsione dell’art. 21 octies, nel caso ancorata dal provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela al carattere dovuto della determina di trasferimento 742/2007, perchè prevista "dai relativi statuti delle parti interessati e pertanto non annullabile", le Sezioni Unite devono ribadire la nozione di provvedimento dovuto a contenuto vincolato elaborata da decenni dalla dottrina più qualificata e dalla giurisprudenza (Cons. St. 2855/2010): configurabile allorchè non soltanto la scelta dell’emanazione o meno dell’atto, ma anche il suo contenuto siano rigidamente predisposti da una norma (o da altro provvedimento amministrativo sovraordinato), sicchè all’amministrazione non residui alcuna facoltà di scelta fra determinazioni diverse (se non talvolta sulle modalità dell’adozione), ed essa risulti obbligata ad uniformarsi alle regole rigide ed inderogabili imposte alla sua azione. E perciò non ravvisabile nella fattispecie, in cui l’emanazione del provvedimento è stata, collegate ad un atto negoziale proveniente da soggetti privati estranei all’apparato amministrativo, per il disposto dell’art. 1372 cod. civ. avente forza di legge esclusivamente tra le parti che lo hanno stipulato. A meno dell’ipotesi qui neppure prospettata dal TSAP, nonchè dai provvedimenti del 2007, che una disposizione di legge avesse imposto alla p.a. di recepirlo senza alcun apprezzamento sul contenuto predeterminato ab esterno dal negozio privato.
Si deve aggiungere che nei caso l’atto dovuto è individuato "nei relativi statuti delle parti interessate",ed in particolar modo nell’art. 43,comma 4 dello Statuto dell’Associazione Ovest Sesia,interamente riportato in ricorso (ed in parte dalla sentenza);il quale,invece prevede: a) che in attuazione della scissione parziale avviata con DGR n. 110-14109 del 22 novembre 2004 "verranno predisposte le eventuali proposte di modificazioni nel regime concessorio dei canali demaniali d’irrigazione e delle derivazioni che si renderanno necessarie,in funzione delle utenze servite; b)che dette proposte dovevano tener conto delle utenze servite nonchè dei gestori a suo tempo riconosciuti dai Ministeri, ivi compresa la possibilità di costituire con atto pubblico idonee coutenze ai sensi della L.R. n. 21 del 1999, art. 49.
Pertanto, anche a trascurare il carattere interno della previsione statutaria che nessuna delle parti ha riferito aver avuto attuazione, neppure in merito alla predisposizione delle coutenze, nonchè a ritenere che le proposte in questione – formulate anche dal solo Consorzio di Bonifica, avessero dovuto incidere pure nella sfera dell’amministrazione concedente, quali atti iniziali di un procedimento amministrativo,alle stesse non potrebbe essere attribuita efficacia diversa da quella di un normale atto propulsivo tendente a sollecitare l’attività dell’amministrazione suddetta, e nel contempo ad esprimere un giudizio sul contenuto da dare al provvedimento; che di regola non ha carattere vincolante e non costituisce un limite esterno per l’amministrazione competente (pur quando tenuta a provvedere). La quale può autonomamente valutare se aderirvi o meno, e conserva comunque il potere discrezionale di determinarsi in modo difforme in tutto o in parte dall’atto di iniziativa privata (Cons. St. 797/2010; 4828/2009; 4110/2008): in tal modo dimostrando anche sotto questo profilo l’erronea classificazione attribuita dalla Provincia al provvedimento 742/2007 onde evitarne la caducazione ai sensi del ricordato L. n. 241 del 1990, art. 21 octies per il mancato rispetto delle regole procedimentali denunciato dall’AIOS. 5. La sentenza impugnata ha invocato più volte (cfr. pag. 17), anche nella parte della motivazione dedicata a giustificare la propria giurisdizione, la seconda previsione dell’art. 21 octies che esclude che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento possa condurre all’annullamento del provvedimento amministrativo qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Anche la relativa prova è stata costantemente fondata sul carattere necessitato della determina 742/2007 (e quindi del rigetto della successiva istanza di annullamento avanzata dall’AIOS) e ritenuta raggiunta in base alle disposizioni legislative e regolamentari del settore via via individuate: a) nel R.D.L. n. 1775 del 1933, artt. 20 e 58 per cui la titolarità del diritto di derivazione è strettamente connessa alla proprietà del terreno: nel caso concernente la porzione indicata in 1.200 ettari trasferita a seguito della scissione ai consorziati rappresentati dal Consorzio di bonifica; b) nel D.P.G.R. n. 10/r del 2003, art. 31, comma 4 che prevede il trasferimento della titolarità di una concessione a chi ne ha l’uso; c) nel D.M. 8 novembre 1990, n. 2347 che aveva riconosciuto la titolarità della derivazione alle due Associazioni Est ed Ovest Sesia, determinandone la portata secondo un criterio provvisorio ed uno definitivo mai attuato: perciò legittimando la Provincia ad avvalersi dei dati (incontestati) prospettati dal Consorzio.
Al riguardo il Collegio deve dare atto che la seconda parte dell’art. 21 octies, è stata regolarmente estesa dalla giurisprudenza,come si è detto, anche all’attività discrezionale della Amministrazione, essendo rivolta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’Amministrazione; e quindi, dopo i primi restrittivi orientamenti, interpretata in senso assai elastico,sì da ritenere sufficiente la mera eccezione dell’amministrazione o dei contro interessati per consentire la prova che l’intervento partecipativo del privato non avrebbe potuto avere alcuna influenza sul contenuto del provvedimento (Cons. St. 283/2011;
431/2010).
Sennonchè detta prova non è rinvenibile in alcuna delle disposizioni legislative invocate dalla sentenza impugnata:non in quella dell’art. 58 del T.U., che si riferisce all’ipotesi, estranea alla fattispecie, soprattutto dopo la Delib. Giunta n. 110 del 14109 del 2004 che ha approvato il progetto di scissione tra le parti, di più derivazioni che abbiano in comune una presa unica, sì da venire considerate quale "utenza unica complessiva". E neppure nella L.R. n. 21 del 1999 che disciplina la gestione di invasi e canali attraverso la costituzione per atto pubblico di "coutenze" da parte dei Consorzi,nel caso concreto prevista dallo Statuto, ma non attuata dalle parti.
Mentre il riferimento all’art. 20 del T.U. nella parte iniziale della sentenza è del tutto erroneo come dimostrato nel prosieguo dallo stesso Tribunale Superiore laddove (pag. 16) ha correttamente rilevato che la norma non pone affatto alcun automatismo tra proprietà dei terreni agricoli e concessione di derivazione, tanto da riconoscerla anche a diverse categorie di titolari di diritti personali (quali gli affittuari); ed affronta invece il diverso problema della necessità di un provvedimento dell’amministrazione – nulla osta de Ministero competente – per il trasferimento delle utenze attesa la regola generale di contenuto opposto a quello attribuitole dalla determina,della loro inalienabilità mediante atto negoziale tra privati (statuto o altra tipologia contrattuale):
disciplinando altresì modalità e contenuto della richiesta di nulla- osta (comma 2) e rinviando la verifica dei presupposti di idoneità del subentrante previsti dagli art. 8 segg., 12 bis segg. al momento dell’eventuale rilascio del provvedimento di trapasso richiesto (Cass. sez. un. 17763/2008), obbligatoriamente limitato "alla competenza" del fondo trasferito. Così come ribadisce il D.P.G.R. Piemonte n. 10r del 2003, art. 31, comma 4 il quale, riflettendo le disposizioni dell’art. 20 del T.U. nella fattispecie di "variazione di titolarità della concessione", conferma la natura di atto non dovuto nè vincolato del provvedimento di modifica, peraltro rimesso alla competenza della sola "autorità concedente" (comma 1), soggetto ad un termine di decadenza, nonchè al medesimo divieto di trasferimento di utenze diverse da quelle "di competenza del fondo";
e pur esso subordinato ad una opportuna istruttoria sulla legittimità della richiesta ed a specifici adempimenti in materia di comunicazioni ed informazioni antimafia (comma 2), che condizionano l’esito finale su di essa.
6. Il carattere meramente discrezionale, soprattutto del contenuto, del provvedimento concessorio ed il pregiudizio arrecato all’AIOS dall’inosservanza delle garanzie procedimentaii stabilite della L. n. 241 del 1990, artt. 7 ed 8 onde consentirgli la partecipazione al relativo procedimento risultano ancor più palesi dall’esame del D.M. n. 2347 del 1990, invocato dalla Provincia per giustificare i moduli della dotazione irrigua attribuiti al Consorzio; e che invece ne escludeva in radice il potere "di adeguare la situazione di diritto a quella consolidatasi nel corso del tempo", utilizzato secondo il Tribunale Superiore, dall’amministrazione suddetta per compierne la determinazione.
Detto decreto, infatti, riportato nella parte che interessa, dall’AIOS e parzialmente dalla sentenza impugnata, prevede una provvisoria, corrispondente ai criteri in atto, già di pertinenza della cessata Amministrazione generale dei canali demaniali Canali Cavour quali identificati "e per i quantitativi per ciascuna di esse (derivazioni) indicate…". Ed una eventuale,definitiva da attuarsi necessariamente "in base ai dati idrogeologici che saranno forniti dal competente ufficio Idrografico dopo un periodo di 5 anni dalla data del presente decreto, di misurazione delle portate effettuata a cura e spese delle Associazioni interessate con le modalità prescritte dall’Ufficio a norma dell’art. 42 del T.U." Senza altre alternative consentite alle parti ed alla Provincia di Vercelli, non autorizzata dunque dal citato regolamento nè a modificare i criteri di riparto della determinazione provvisoria dallo stesso stabilitane ad attuare quella definitiva mediante l’introduzione di parametri e dati idrologici diversi da quelli rilevati e forniti dall’Ufficio idrografico attraverso lo speciale procedimento di cui si è detto.
Sicchè la circostanza rilevata dalla sentenza, che le parti non avevano ancora provveduto ad attivare il menzionato procedimento comportava soltanto l’impossibilità di procedere alla determinazione definitiva ed il permanere di quella provvisoria nella misura modulare predisposta dagli originari atti di concessione; e l’esclusione di alcun potere discrezionale della Provincia di aumentare la derivazione a favore del Consorzio dai bocchetti di Gattinara ed Alboreto in funzione di una non identificabile e pertanto,incontrollabile situazione di fatto "consolidatasi nel corso del tempo": già di per sè sufficiente a smentire la qualifica di atto necessitato e vincolato attribuita al provvedimento.
Il che non è sfuggito al TSAP che ne ha giustificato il contenuto con l’attendibilità dei dati e dei rilievi forniti dallo stesso Consorzio di Bonifica richiedente, nonchè con la loro non contestazione, supportata da un giudizio finale di "congruità" (pag.
21 sent.); che invece costituiscono la prova più evidente non solo dell’ampio potere discrezionale esercitato dalla Provincia anche nella scelta dei criteri di determinazione della portata della derivazione attribuitala anche del pregiudizio arrecato all’AIOS per non essere stata posta in grado di "contestarli", nonchè di contribuire all’adozione ne prescritto contraddittorio con la controparte, di un provvedimento di contenuto diverso e più favorevole attraverso le richieste anche istruttorie potute esplicitare soltanto nel corso del giudizio (Cass. sez. un. 13367/2007; Cons. St. 187/2010): quali l’applicazione dei criteri posti dal regolamento del 1990 – esso sì vincolante – anche attraverso l’attivazione del procedimento di cui all’art. 42 T.U., il ricorso a più obbiettivi criteri di misurazione attraverso un’appropriata istruttoria, l’introduzione dei dati di fatto (sui quali ha insistito nel ricorso) relativi in merito alle Province interessate dalla derivazione di acqua dai bocchetti in esame, all’estensione dei terreni agricoli di pertinenza del Consorzio, nonchè all’influenza in concreto esercitata dal c.d. criterio dell’acqua di trasporto attribuito all’art. 5 del Regolamento generale dell’Associazione. La incontestata violazione della L. n. 241 del 1990, artt. 7 ed 8 unitamente all’accertata inapplicabilità della disposizione dell’art. 21 octies della legge, comportano la cassazione della sentenza impugnata, con assorbimento degli altri motivi del ricorso; e rinvio al Tribunale Superiore delle acque pubbliche che si atterrà ai principi esposti e provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte, a sezioni unite, accoglie i primi quattro motivi del ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità al Tribunale Superiore delle Acque in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 28 febbraio 2012.
Depositato in Cancelleria il 5 aprile 2012
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