Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Il 21 aprile 2010 il Tribunale di Sanremo, in composizione monocratica, applicava a Z.M., imputato dei reati previsti dagli artt. 337, 582 e 585 c.p. e D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche dichiarate equivalenti alla contestata recidiva e alle aggravanti e ritenta la continuazione fra i reati, la pena concordata fra le parti (condizionalmente sospesa) di un anno e sei mesi di reclusione. Ai fini del computo della pena, il reato più grave veniva individuato in quello previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter e su di esso venivano applicati gli aumenti per la continuazione per i due restanti reati.
2. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, l’imputato, il quale lamenta violazione di legge e vizio della motivazione in relazione all’omesso rispetto dell’obbligo di verificare la sussistenza di cause di proscioglimento ex art. 129 c.p.p..
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
1. A seguito della sentenza del 28 aprile 2011 della Corte di giustizia Europea, secondo cui gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio d’Europa del 16 dicembre 2008/115/CE devono essere interpreti nel senso che essi ostano ad una normativa dello Stato membro, come quella oggetto del presente procedimento, che prevede l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio dello Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo, il giudice nazionale è tenuto a disapplicare le norme incriminatrici di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, commi 5-ter e 5 quater e successive modifiche (Sez. 1, 28 aprile 2011, sentenze nn. 1590, 1594, 1606 del 2011).
La decisione della Corte di Giustizia, interpretando in maniera autoritativa il diritto dell’Unione con effetto diretto per tutti gli Stati membri e le rispettive giurisdizioni, incide sul sistema normativo impedendo la configurabilità del reato.
2. La nuova formulazione dell’art. 14, comma 5, introdotta con il D.L. 23 giugno 2011, n. 89, non realizza una continuità normativa con la precedente disposizione sia per lo iato temporale intercorrente dalla scadenza del termine di recepimento al momento di entrata in vigore delle nuove disposizioni sia per la diversità dei presupposti sia, infine, per la differente tipologia delle condotte integranti l’illecito delineato.
3. Poichè, in virtù del principio di diritto fissato da questa Corte di legittimità, l’inammissibilità del ricorso per cassazione non impedisce di rilevare, a norma dell’art. 129 c.p.p., la mancata previsione del fatto come reato in conseguenza dell’inapplicabilità delle norme nazionali incompatibili con la normativa comunitaria (Sez. 7, 6 marzo 2008, n. 21579), deve farsi luogo all’annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata in relazione al reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.
4. Il delitto di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter è stato assunto dal giudice di merito come delitto più grave, sulla cui pena base (un anno di reclusione) sono stati disposti gli aumenti per la continuazione per i restanti due reati. La non configurabilità del più grave reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter implica l’esclusione della validità dell’accordo concluso fra le parti del processo e ratificato dal giudice. S’impone, pertanto, anche in ordine ai restanti reati di cui agli artt. 337 e 582 e 585 c.p. l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con conseguente trasmissione degli atti al Tribunale di Sanremo.
L’annullamento deve avvenire senza rinvio, in quanto le parti del processo potranno o meno rinegoziare l’accordo su altre basi; nel caso contrario il procedimento dovrà proseguire con il rito ordinario. Questa conclusione, rigorosamente rispettosa della volontà negoziale delle parti (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. 5, n. 1411 del 2007) pare al Collegio maggiormente rispettosa del dato normativo rispetto all’indirizzo minoritario di questa stessa Corte che opta, invece, per la possibilità della rettificazione della sentenza ex art. 619 c.p.p., comma 2, e all’orientamento favorevole all’annullamento con rinvio (Cass., Sez. 3, 14 giugno 2007, n. 34302, P.G. in proc. Catuogno, rv. 237124).
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata in relazione al reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Annulla parimenti senza rinvio la sentenza impugnata in ordine ai restanti reati e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Sanremo per il corso ulteriore.
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