Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società T. A. s.p.a. aveva partecipato in associazione temporanea con C. Soc. coop. p.a., alla procedura ristretta indetta dalla ULSS n. 9 di Treviso per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo, rifiuti speciali di origine veterinaria, medicinali citotossici e citostatici, sostanze chimiche di scarto e farmaci scaduti, per la durata di anni quattro e per un importo pari ad Euro 2.736.000,00.
Alla gara prendevano parte, oltre alla ricorrente, due concorrenti: il Rti costituito fra S. Servizi Ecologici S.r.l., mandataria, e M. S.p.A., mandante, e la Sameco S.r.l.
La commissione procedeva all’esame delle offerte tecniche, in esito al quale, esclusa dalla gara la concorrente Sameco per aver conseguito un punteggio inferiore al minimo richiesto dal disciplinare tecnico, all’Ati della ricorrente venivano assegnati 28 punti ed all’Ati S.M., il punteggio massimo di 40 punti.
Successivamente, aperte le buste contenenti le offerte economiche, la società T. otteneva il miglior punteggio, 60 punti, avendo offerto il prezzo più basso, mentre alla controinteressata venivano assegnati 53,07 punti.
Quindi, sommati i punteggi conseguiti per il profilo tecnico e per quello economico, aggiudicataria del servizio è risultata l’Ati S.M. con un punteggio finale di 93,07 punti contro gli 88,00 punti assegnati all’Ati di cui T. A. faceva parte in qualità di mandataria.
Avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione del servizio alla controinteressata, T. A. proponeva ricorso, successivamente integrato da motivi aggiunti, davanti al Tar Veneto con il quale censurava, in primis, la mancata esclusione del raggruppamento controinteressato dalla gara in ragione della non corrispondenza della documentazione tecnica depositata alle specifiche prescrizioni imposte dal capitolato speciale; in via gradata, laddove le predette censure non avessero trovato accoglimento, deduceva ulteriori censure rivolte ad ottenere l’annullamento dell’intera gara.
Chiedeva inoltre il risarcimento del danno patito per effetto degli atti illegittimamente posti in essere dall’amministrazione evidenziando, a tale riguardo, l’intervenuta sottoscrizione del contratto nelle more della definizione del giudizio.
L’amministrazione intimata, Azienda ULSS n. 9 di Treviso, si costituiva sostenendo pregiudizialmente la inammissibilità del gravame e nel merito, contestando sotto ogni profilo tutti i motivi di ricorso.
Si costituiva in giudizio anche l’A.t.i. S.M., la cui difesa, oltre a controdedurre alle doglianze contenute nel ricorso introduttivo e successivi motivi aggiunti, proponeva ricorso incidentale, mirando a paralizzare il ricorso avversario mediante l’individuazione di una serie di carenze dell’offerta tecnica della ricorrente, tali da imporne l’esclusione dalla gara.
Il Tar Veneto, trattenuta la causa per la decisione, con la sentenza n.466/2011 del 16 febbraio 2011, depositata il 21 marzo 2011, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti, dichiarava improcedibile il ricorso incidentale presentato dalla aggiudicataria per sopravvenuta carenza di interesse, infine compensava le spese di giudizio.
Avverso la sentenza ha presentato appello la società T. s.p.a. sostenendone la erroneità riproducendo sostanzialmente i medesimi motivi dedotti in primo grado e respinti dal Tar.
Si sono costituite la Azienda ULSS e il Rti S. Servizi Ecologici e M. chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza del primo giudice.
Il Rti S. Servizi Ecologivi e M. ha presentato appello incidentale diretto alla esclusione della appellante dalla gara.
Sono state depositate numerose memorie difensive da tutte le parti.
All’udienza del 21 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Viene all’esame il gravame proposto dalla società T. A. s.p.a. nei confronti della sentenza del Tar Veneto n.466/2011 che ha respinto il ricorso promosso in primo grado dalla medesima società contro gli atti della procedura di gara indetta dalla Azienda ULSS n.9 per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento di rifiuti di origine sanitaria, conclusasi con l’aggiudicazione dell’appalto al R.t.i. facente capo a S. Servizi Ecologici.
1.1.Infondata è la eccezione di inammissibilità dell’appello reiterata in appello dalla difesa dell’amministrazione resistente e assorbita dal primo giudice.
Si assume la inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per difetto di legittimazione ad agire in capo alla società T. A. che pur avendo partecipato alla gara nell’ambito di un costituendo R.t.i. con C., ha agito in sede giurisdizionale soltanto in proprio e non anche nella qualità di capogruppo di un potenziale raggruppamento.
Come ormai chiarito definitivamente dalla giurisprudenza amministrativa in ordine all’analoga figura giuridica dell’associazione temporanea di impresa (Ati), nei pubblici appalti, ciascun membro di un’associazione temporanea, priva in quanto tale di autonoma soggettività giuridica, che abbia in quanto tale partecipato a una gara d’appalto, può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura e ciò in quanto il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (Consiglio Stato A. P., 15 aprile 2010, n. 2155; Consiglio di Stato, sez. V, 29.3.2006, n. 1600).
2. Nel merito la appellante società T. ha sostenuto che la S., avendo dichiarato di svolgere attività di smaltimento dei rifiuti sanitari a mezzo di contenitori riutilizzabili, avrebbe dovuto possedere due impianti di termodistruzione dotati entrambi al proprio interno di impianto di lavaggio e sanificazione dei contenitori riutilizzabili mentre l’impianto Mistral, dalla stessa indicato, era privo dell’impianto di sanificazione dei contenitori riutilizzabili, né era in grado di accettare nel proprio impianto rifiuti confezionati in contenitori riutilizzabili; in secondo luogo che la M., società mandante del Rti aggiudicatario, non avrebbe dimostrato che uno degli impianti di sanificazione utilizzati fosse "sottoposto a controllo di laboratorio autorizzato".
3. Entrambe tali censure non meritano accoglimento.
La lex specialis imponeva a ciascuna impresa concorrente di inserire nella busta n. B la dichiarazione relativa alla tipologia di contenitore che intendeva utilizzare per lo smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo e di origine veterinaria di cui ai codici CER 180193 e 180202 nonché, nel caso di contenitori riutilizzabili, la dichiarazione rilasciata da entrambi gli impianti di termodistruzione da cui risultasse che gli stessi erano dotati al proprio interno di impianto di disinfezione dei contenitori regolarmente autorizzato, sottoposto al controllo di un laboratorio autorizzato.
Tuttavia l’ art.6 del capitolato specificava che le dichiarazioni di cui alle lettere comprese tra i) e p) dovevano essere presentate, a pena di esclusione, soltanto dalle imprese che avessero effettivamente svolto "la specifica parte di servizio/attività cui tali dichiarazioni si riferivano".
Risulta documentalmente, che all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, nell’esternare la volontà di prendere parte alla gara in associazione temporanea di impresa, le due società M.mandante e S.mandataria, avevano precisato la ripartizione dei compiti all’interno del raggruppamento.
Per quanto riguarda l’attività di smaltimento, le due partecipanti all’Ati si sono ripartite i compiti in ragione degli impianti utilizzati, mentre per quanto riguarda l’attività specificatamente rivolta alla fornitura e la sanificazione dei contenitori riutilizzabili, era previsto che questa sarebbe stata svolta dalla sola mandante M..
Correttamente il Tar ha rilevato che la dichiarazione di cui alla lettera p) doveva essere resa soltanto dalla ditta che avrebbe assunto tale segmento del servizio, ditta che nel caso in esame era unicamente la mandante M..
Solo quest’ultima quindi avrebbe dovuto indicare i due impianti di termodistruzione dotati al proprio interno dei sistemi utilizzati per la disinfezione dei contenitori riutilizzabili e così è stato fatto e documentato agli atti.
Una analoga dichiarazione anche da parte di S., che non si era assunta il compito di disinfezione dei contenitori vuoti dopo lo smaltimento dei rifiuti, non era quindi richiesta ai sensi del capitolato.
3.1. Quanto all’obbligo di S. di impiegare contenitori riutilizzabili deve considerarsi che tale prescrizione era prevista solo con riferimento ai rifiuti individuati con i codici 180103 e 180202 mentre la impresa mandataria si era impegnata a effettuare lo smaltimento delle altre tipologie di rifiuti oggetto dell’appalto per le quali il capitolato nulla prevedeva.
3.2.Sulla non separabilità della attività di disinfezione dei contenitori riciclabili rispetto alle operazioni di distruzioni dei rifiuti tanto da dovere essere effettuati necessariamente nello stesso impianto, tale assunto non trova conferma nella disciplina di gara (art. 6 lett. p del capitolato) e nella normativa ADR sul trasporto merci pericolose (paragrafo 4.1.8.6.).
In particolare dal capitolato non era dato desumere, contrariamente all’assunto dell’appellante, che i contenitori pluriuso dovessero necessariamente essere disinfettati nello stesso identico impianto in cui i rifiuti venivano sottoposti a termodistruzione potendo tale disinfezione avvenire anche presso altri stabilimenti.
4. Aggiunge la appellante che anche le dichiarazioni rese dalla mandante M. erano inidonee ai fini dell’ammissione alla gara.
Si assume che per il secondo impianto riferito alla soc. M. la lettera di accettazione rilasciata da parte di M. G., sebbene fosse corredata dalla dichiarazione di cui alla lettera p), contenente l’indicazione della dotazione del sistema di sanificazione, sarebbe risultata inidonea in quanto priva della attestazione circa i controlli di laboratorio.
Là appellante evidenzia ulteriormente l’inidoneità della dichiarazione al riguardo in quanto non resa nelle forme delle autodichiarazioni ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.
Premesso che tale ultima parte della censura proposta in appello è tardiva in quanto non formulata negli atti introduttivi del giudizio, deve in ogni caso rilevarsi che il capitolato speciale non richiedeva espressamente che la dichiarazione ex lettera p) fosse resa ai sensi e secondo le modalità delle autodichiarazioni ex D.P.R. 445/2000, essendosi limitato a richiedere genericamente una dichiarazione che attestasse la presenza, all’interno dell’impianto di termodistruzione indicato, di un sistema dedicato alla disinfezione dei contenitori vuoti da riutilizzare.
4.1. Nel merito della doglianza va considerato che il capitolato speciale richiedeva l’attestazione che l’impianto destinato alla disinfezione dei contenitori fosse "..regolarmente autorizzato, sottoposto al controllo di un laboratorio autorizzato".
L’impianto M. era stato sottoposto ai monitoraggi svolti da A.R.T.A. e da un laboratorio microbiologico convenzionato.
La dichiarazione resa dalla aggiudicataria appare conforme a quanto richiesto dal capitolato in ordine al possesso dell’autorizzazione e ai controlli da parte di soggetti autorizzati. Si aggiunga poi che il convenzionamento del laboratorio microbiologico convenzionato in materia sanitaria, presuppone l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività convenzionata.
L’A.R.T.A. (Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente della Regione Abruzzo) è ente pubblico che annovera tra le proprie competenze istituzionali, oltre al rilascio delle stesse autorizzazioni in materia ambientale, anche prestazioni a favore dei privati purchè non incompatibili dal punto di vista della imparzialità che l’Agenzia è tenuta a garantire nell’esercizio dei compiti di Istituto.
Non essendo stata richiesta una autorizzazione rilasciata da una specifica autorità ed essendo stato fatto riferimento alla sussistenza di controlli da parte di un laboratorio autorizzato, senza alcuna ulteriore precisazione, è possibile concludere nel senso che la dichiarazione resa dall’impianto M., così come indicato da M., per l’attività di sanificazione dei contenitori pluriuso, fosse sufficiente e corrispondente a quanto richiesto dal capitolato ai fini dell’ammissione alla gara.
5. Con i primi motivi aggiunti, notificati il 6.8.2010, in primo grado venivano dedotti ulteriori profili di illegittimità sempre riferiti alla documentazione prodotta dalla aggiudicataria ai fini dell’ammissione alla gara.
Lamentava, infatti, la appellante che illegittimamente il raggruppamento aggiudicatario non era stato escluso dalla gara benchè la documentazione depositata con riguardo alla fornitura dei sistemi di stoccaggio non avesse comprovato la conformità di quelli forniti alle prescrizioni ADR vigenti.
In particolare gli automezzi che sarebbero stati utilizzati per la raccolta dei rifiuti, i quali, secondo l’offerta S.M., sarebbero stati dotati di casse mobili, lasciate presso le strutture della ULSS per la raccolta, successivamente prelevate e caricate sugli automezzi, non sarebbero stati conformi alla normativa ADR a fronte della dicitura impiegata "carrozzeria intercambiabile a furgone", in luogo della dicitura "furgone o cassone smontabile" richiesta dalla normativa richiamata.
Da ciò l’individuazione di un ulteriore causa di esclusione non rilevata dalla commissione giudicatrice.
Il giudice di prime cure ha respinto il motivo sostenendo "i mezzi per lo stoccaggio offerti dall’ATI S.M. risultano corrispondenti alle richieste dal capitolato".
6. Le conclusioni del primo giudice sono condivisibili.
Invero, la normativa ADR, nel fornire la definizione di carrozzeria interscambiabile prevede sia la "carrozzeria scarrabile", che identifica sempre un tipo di carrozzeria intercambiabile che può essere movimentata mediante dispositivi presenti sul veicolo con variazione di assetto durante la movimentazione, sia la "carrozzeria smontabile", che parimenti individua una carrozzeria intercambiabile, con la sola differenza dell’assenza della variazione di assetto durante la movimentazione.
La terminologia richiamata e la riconducibilità di entrambe le ipotesi (scarrabile e smontabile) alla medesima tipologia di carrozzeria interscambiabile porta a ritenere che quanto indicato nell’offerta S.M. corrisponde alla prescrizione di cui alla normativa ADR quanto a carrozzeria intercambiabile.
La suddetta conclusione è peraltro confermata dalla stessa certificazione rilasciata dal Ministero per quanto riguarda i mezzi messi a disposizione dalle controinteressate, debitamente certificati ed omologati in corrispondenza proprio della normativa ADR.
7. Nel terzo motivo (violazione dell’art. 83 del codice dei contratti) si assume la omessa fissazione dei criteri di valutazione della offerta tecnica in quanto tre dei quattro criteri di valutazione della offerta coincidevano con il contenuto che secondo il disciplinare avrebbe dovuto avere il progetto tecnico dei concorrenti.
Il primo giudice ha statuito che non "non può essere rilevata alcuna illegittimità nella sostanziale coincidenza dei criteri di valutazione con l’oggetto della prestazione da rendere in quanto…le valutazioni circa i contenuti tecnici delle offerte dovevano proprio concentrarsi sui contenuti del servizio da rendere".
Assume la appellante che le conclusioni del primo giudice si pongono in contrasto con l’art. 83 del d.lgs. n.163 del 2006 che impone che il bando di gara stabilisca i criteri di valutazione della offerta; la sostanziale coincidenza del contenuto delle offerte e dei criteri di valutazioni consentirebbe invece alla commissione di valutare le offerte tecniche con assoluta discrezionalità disancorata da qualsiasi parametro di valutazione del contenuto delle offerte sottoposte al vaglio della commissione.
7.1. Sottolinea al riguardo la Sezione che con la soppressione dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83 del d.lgs. n.163 del 2006 per effetto del terzo correttivo al codice dei contratti introdotto con il d.lgs. 11 settembre 2008 n.152 la commissione di gara non avrebbe potuto fissare ulteriori criteri motivazionali per la attribuzione dei punteggi rispetto a quelli fissati dal disciplinare (cfr. Corte di Giustizia Unione Europea C532/06). Risulta quindi evidente che la illegittimità dei criteri di valutazione andava riferita esclusivamente alle pertinenti prescrizioni della lex specialis soggetta.
T. tuttavia non ha ritualmente impugnato né il bando né il capitolato di gara nonostante che tale impugnativa era condizione di ammissibilità delle censure riferite al bando e in genere alla lex specialis (Cons. Stato, V, 12 giugno 2009 n.3768).
Fermo il carattere assorbente di tale rilievo in ogni caso è giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che la scelta da parte della amministrazione dei criteri di valutazione della offerta economicamente più vantaggiosa, pur connotata da ampia discrezionalità, debba in ogni caso essere riferita alle prestazioni che formano oggetto specifico dell’appalto e essere pertinenti alla natura, all’oggetto e al contenuto del contratto (cf.r Cons. Stato, 19 novembre 2009 n.7259). Ne consegue che è logico che i parametri presi in considerazione dalla commissione incaricata della valutazione tecnica si riferiscano ai contenuti tecnici delle offerte, e cioè al servizio da rendere, a dati che ogni impresa partecipante alla procedura era tenuta a indicare nella offerta medesima con riferimento all’oggetto della prestazione.
8. Nel quarto motivo di appello si deducono errori di valutazione compiuti della Commissione giudicatrice che avrebbe avuto una errata percezione della proposta progettuale della ricorrente omettendo di apprezzare alcune parti di essa.
Viene censurato il giudizio reso dalla commissione sulla offerta tecnica di T. per il criterio "modalità di esecuzione del servizio" in quanto la commissione avrebbe erroneamente ritenuto che T., per il ritiro del rifiuto codice CER 180103 presso il PO di Oderzo, avesse offerto solo due ritiri settimanali mentre dalla offerta tecnica emergeva che la stessa avesse offerto tre ritiri settimanali.
Quanto al quarto criterio di valutazione delle offerte migliorative viene censurata la assegnazione del massimo punteggio alla aggiudicataria (cinque punti) là dove le medesime proposte offerte dalla appellante ricevevano solo 2 punti.
Il Tar ha ritenuto che per quanto riguarda il primo profilo denunciato (relativo ai ritiri per tre volte la settimana) doveva tenersi conto della differenza di punteggio esistente fra le due concorrenti in punto offerta tecnica (40 per S.M. e 28 per T. A.C.) rivelatrice di una sensibile differenza di qualità a favore della aggiudicataria, mentre la difesa della T. si sarebbe limitata in termini generici ad affermare l’erronea mancata considerazione circa il numero dei ritiri.
Rilevava altresì il Tar che esisteva un sensibile divario in quanto mentre alla ricorrente erano attribuiti soltanto 17 punti, 25 punti erano assegnati alla controinteressata, differenza che in alcun modo sarebbe stata colmabile per effetto del corretto computo del numero dei ritiri.
Anche la valutazione dei contenuti delle proposte migliorative, secondo il Tar non risultava utile alla ricorrente in quanto anche nella ipotesi che alla stessa fossero assegnati cinque punti al posto dei due punti ottenuti, la stessa non avrebbe ottenuto un punteggio finale superiore a quello della controinteressata (sussistendo una differenza complessiva di 5,07 punti non colmabile con l’incremento di altri tre punti per l’offerta migliorativa).
8.1. Le considerazioni del Tar che si è limitato ad un esame pregiudiziale delle censure affermando singolarmente per ognuna di esse la impossibilità per la T. A. di recuperare la differenza di punteggi, sono del tutto condivisibili non potendo non trovare applicazione nella fattispecie il principio secondo cui nelle procedure selettive è inammissibile per carenza di interesse il ricorso contro un provvedimento quando dall’esperimento della c.d. prova di resistenza, e anche con la attribuzione del giusto punteggio, risulti che il ricorrente non potrebbe ricevere alcuna utilità finale né risultare beneficiario della selezione medesima.
Lo scarto tra il punteggio di qualità vedeva prevalere nettamente l’offerta dalla Ati aggiudicataria per cui la eventuale asserita omissione della commissione in punto di ritiro settimanale dei rifiuti o altro, non avrebbe potuto travolgere l’esito della valutazione.
Quanto alla proposta migliorativa relativa alla fornitura di una cisterna di lt. 2000 per il P.O. di Treviso, che secondo la appellante erroneamente non sarebbe stata considerata dalla Commissione come una miglioria, deve rilevarsi che tale proposta, lungi dal potere essere considerata come una miglioria della offerta, costituiva un presupposto necessario per la ammissibilità della stessa offerta dal momento che il richiamato capitolato speciale ne prevedeva la disponibilità per la corretta e regolare esecuzione del servizio oggetto di gara.
Pertanto la commissione non avrebbe potuto attribuire a tale elemento della offerta il valore di miglioria
9. Deve essere respinta infine anche la censura dedotta con il quinto motivo di ricorso, con il quale è stata rilevata la mancata adozione di idonee misure per garantire la segretezza e l’integrità dei plichi contenenti le offerte.
La Sezione ritiene la censura infondata sul rilievo che quandanche non si sia adeguatamente verbalizzato il processo di custodia delle buste contenenti le offerte, ciò tuttavia è irrilevante in quanto non è stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.
Appare, infatti, condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui "..la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza di precisazione di avvenute alterazioni, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione specie quando l’apertura dei plichi sia avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentati delle ditte presenti" (Cons. Stato, Sez. V, 11 agosto 2010 n.5624).
Nel caso in esame i plichi contenti la documentazione amministrativa e le buste contenenti le offerte economiche sono stati aperti dal seggio di gara in seduta pubblica senza che i delegati delle imprese partecipanti presenti alle operazioni tra cui quelli della appellante abbiano avuto da obiettare. Le offerte tecniche, d’altro canto, sono state aperte e esaminate in seduta riservata dalla Commissione giudicatrice.
10. In conclusione l’appello principale non merita accoglimento mentre in relazione a tale esito l’appello incidentale della società S. deve essere dichiarato improcedibile.
11. Spese e onorari del grado possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge; dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
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