Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata dinanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento per l’annullamento dei provvedimenti relativi all’affidamento, da parte del Comune di Lisignago quale capofila di varii Comuni della Valle del Cembra, mediante procedura ristretta, della concessione di servizii per la gestione globale della residenza sanitaria assistenziale (R.S.A.) sita in Lisignago.
Con due distinti appelli (R.G. n. 4308/11 e R.G. n. 4637/11), da una parte la società risultata aggiudicataria dell’annullata procedura e dall’altra il Comune di Lisignago e la neoistituita Comunità della Valle di Cembra (subentrata nella titolarità della gestione oggetto della concessione) contestano la pronuncia di accoglimento.
Resiste ad entrambi i gravami la parte controinteressata (originaria ricorrente), riproponendo, peraltro nel solo giudizio R.G. n. 4308/11, i motivi dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado.
In nessuno dei due giudizii si è costituita la parte in ciascuno cointeressata, autrice di autonomo appello.
Con Ordinanze n. 2634/2011 e n. 2636/2011, pronunciate nella Camera di Consiglio del giorno 17 giugno 2011, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata in ciascuno dei due appelli proposta.
Le parti hanno ribadito le rispettive posizioni con successive memorie.
Con Ordinanza n. 4642/2011, pronunciata nella Udienza pubblica del 21 ottobre 2011, è stata dichiarata l’inammissibilità della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata riproposta alla stessa udienza pubblica nell’appello R.G. n. 4308/2011.
Le cause sono state congiuntamente chiamate e trattenute in decisione alla udienza pubblica del 21 ottobre 2011.
Le due impugnazioni, proposte separatamente contro la stessa sentenza, devono essere riunite ai sensi dell’art. 96 c.p.a.
In punto di fatto, va evidenziato che il Comune di Lisignago, quale amministrazione capofila dei comuni della Valle di Cembra, ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento in concessione novennale dei servizi per la gestione globale della nuova Residenza Sanitaria Assistenziale di Lisignago, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La lex specialis ha stabilito che la ridetta concessione comprendesse la gestione globale del servizio della nuova R.S.A. da 75 posti letto, comprensiva dei servizi socioassistenziali e sanitari, della fornitura dei servizi alberghieri e di ristorazione, degli arredi e apparecchiature eventualmente necessari, a fronte di una contro prestazione a favore del concessionario consistente nel diritto di gestire la nuova R.S.A., applicando all’utenza le rette indicate in sede di offerta, nonché di svolgere le attività economiche previste nel progetto offerto e compatibili con la gestione della R.S.A.
In base alle previsioni del bando, i partecipanti alla gara hanno formulato un’offerta tecnica, comprendente il Progetto di gestione della RSA, e un’offerta economica, migliorativa rispetto alla tariffa giornaliera massima fissata dalla Lettera d’invito in 114 Euro, cui andava tassativamente allegato il Piano economico finanziario.
In particolare, nel Progetto di gestione occorreva sviluppare i seguenti aspetti:
"1. Organizzazione delle attività assistenziali, sanitarie, riabilitative e di animazione; dovranno essere fornite precise indicazioni in merito a:
– n. e tipologia di personale impiegato
– turni di lavoro
– piano di lavoro delle singole figure professionali
– piano di lavoro complessivo giornaliero e settimanale
– modalità e strumenti di integrazione fra le varie figure professionali.
2. Strumenti di gestione dei principali processi assistenziali (predisposizione Piani Assistenziali Individualizzati) e strumenti per raccolta di informazioni sull’ospite, la loro condivisione e l’organizzazione dell’assistenza; dovranno essere fornite precise indicazioni in merito a:
– modalità e strumenti di valutazione multidisciplinare degli ospiti
– adozione e tipologia di piani assistenziali individualizzati
– strumenti di raccolta di informazioni sugli ospiti
– esistenza di protocolli e linee guida assistenziali
– strumenti di verifica dell’efficacia dei processi assistenziali.
3. Gestione del personale anche in relazione a particolari tipologie di utenza, progetti di integrazione di lavoratori disabili; dovranno essere fornite precise indicazioni in merito a:
– modalità di formazione permanente del personale dipendente o comunque impiegato nell’attività
– modalità di supervisione e di verifica costante della professionalità del personale impiegato
– modalità di integrazione dei lavoratori disabili
– modalità di sostituzione delle assenze e strategie di limitazione del turn over del personale
4. Gestione della sicurezza per i lavoratori e per gli ospiti; dovranno essere fornite precise indicazioni in merito a:
– esistenza e modalità di verifica del rispetto dei piani della sicurezza dei lavoratori
– esistenza e modalità di verifica del rispetto dei piani per la sicurezza degli ospiti
5. Integrazione e relazione della struttura con i familiari, il territorio e le associazioni di volontariato sociale; modalità di comunicazione agli Stakeholder.
Dovranno essere fornite precise indicazioni in merito a:
– programmi e strumenti di comunicazione / confronto con i famigliari degli ospiti
– programmi e stro.menti di comunicazione / corifronto con i servizi sociali ed il volontariato operante nella struttura
– programmi e strumenti di comunicazione / confronto con gli altri Stakeholder
– indicatori e strumenti di verifica e valutazione della soddisfazione degli ospiti
6. Organizzazione dei servizi alberghieri e ausiliari obbligatori. Dovranno essere fornite precise indicazioni in merito a:
– organizzazione delle attività di lavanderia (frequenza cambi biancheria piana, pulizia biancheria personale)
– organizzazione delle attività di pulizia e sanificazione dei locali
– organizzazione dei servizi di ristorazione
– organizzazione altri servizi obbligatori (parrucchiere e pedicure)
7. Organizzazione di eventuali servizi ausiliari aggiuntivi
8. Programma di massima delle attività di manutenzione della struttura".
Va ancora precisato che la lettera invito ha puntualmente disciplinato le modalità per l’effettuazione della valutazione di anomalia, prevedendo che l’Amministrazione avrebbe proceduto alla verifica di anomalia "qualora ricorra una delle seguenti ipotesi:
– l’offerta in relazione alla quale sia il punteggio economico sia il punteggio tecnico siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara (e quindi qualora il punteggio tecnico sia pari o superiore a 92 e il punteggio economico sia pari o superiore a 24);
– l’offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa pur non superando i predetti limiti, anche tenuto conto del P.E.F.;
– l’offerta che presenti un P.E.F. non coerente con l’offerta tecnica presentata e con l’offerta economica relativa alla tariffa giornaliera.
In tal caso, l’Amministrazione concedente, qualora non siano evincibili adeguate giustificazioni dal P.E.F., per escludere l’incongruità dell’offerta, procede a richiedere per iscritto, all’offerente, le precisazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta assegnando al medesimo un termine (non inferiore a giorni dieci) per rispondere…..omissis…..Sarà considerata anormalmente bassa e sarà, pertanto, esclusa dalla gara, con riformulazione della graduatoria, l’offerta che risulterà priva di adeguate giustificazioni a comprova della congruità dell’offerta".
All’esito della valutazione delle offerte tecniche, dalla quale è risultato che la S. O. S.p.A. aveva conseguito il migliore punteggio pari a 87,5 punti, e delle offerte economiche, la graduatoria provvisoria ha visto la stessa società collocarsi al primo posto con un punteggio di 117,45.
Successivamente, l’Amministrazione ha ritenuto di dover procedere alla valutazione di anomalia dell’offerta della predetta società, sebbene questa non avesse conseguito un punteggio, sia per quanto concerne l’offerta tecnica, sia per quanto concerne l’offerta economica, superiore ai quattro quinti dei punti attribuibili. E ciò "al fine di verificare la congruità dell’offerta e, quantomeno, la coerenza della medesima con il conto economico presentato".
La Commissione tecnica, dopo una duplice richiesta di chiarimenti, ha peraltro concluso, ribadendo "anche alla luce delle giustificazioni presentate che l’offerta del concorrente S. O. s.p.a. è, nel complesso, congrua".
Pertanto, la Commissione di gara, nella seduta del 7 ottobre 2010, ha confermato la disposta aggiudicazione, successivamente approvata in via definitiva con determinazione n. 57/2010 del Segretario comunale.
La società odierna appellata, seconda graduata, ha contestato la legittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara, deducendo, con tre distinti motivi di gravame, la mancata presentazione, da parte dell’aggiudicataria, di un documento qualificabile come Piano Economico Finanziario, la carenza di istruttoria e di motivazione del procedimento di verifica di anomalia, nonché l’inattendibilità delle giustificazioni addotte dall’aggiudicataria e l’incongruenza della sua offerta complessiva.
Il T.R.G.A., come s’è detto, ha accolto il ricorso, con una motivazione fondata, come efficacemente sintetizza parte privata appellante, su due direttrici di fondo, ovvero, da un lato, la ritenuta "non fungibilità del PEF richiesto dalla normativa di gara con il conto economico nella specie presentato dalla controinteressata" (pag. 9 sent.), dall’altro la "manifesta sottostima (di) voci di costo… una rilevante alterazione del saldo di gestione su tutti i nove anni considerati, tale da ragionevolmente pregiudicare la sostenibilità dell’investimento della controinteressata" (pag. 20 sent.).
Ciò posto, va preliminarmente, in rito:
– dichiarata l’inammissibilità della "memoria di replica" della difesa comunale depositata nel ric. n. 4637/11 in data 10 ottobre 2011, che, in assenza di una memoria difensiva avversaria, non può qualificarsi "di replica" e dunque risulta depositata oltre il termine perentorio, nella fattispecie dimezzato ex art. 120 c.p.a., di cui all’art. 73 c.p.a., cui, ex art. 54 c.p.a., è possibile derogare, da parte del Collegio, solo su richiesta di parte, nella fattispecie nemmeno intervenuta;
– respinta l’eccezione di inammissibilità formulata dall’appellata in ordine alla produzione documentale effettuata da parte appellante nel ricorso n. 4304/11 per la prima volta in appello (relazione di consulenza tecnica depositata in data 13 giugno 2011), dovendo l’art. 345, comma 3, c.p.c. (v., oggi, l’invocato art. 104, comma 2, c.p.a., a norma del quale "non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile") essere interpretato nel senso che, fermo restando, sul piano generale, il principio dell’inammissibilità dei nuovi mezzi di prova e quindi anche delle produzioni documentali, il giudice di appello è abilitato ad ammettere, in sede di gravame, oltre a quelle prove che le parti dimostrino di non aver potuto proporre per causa ad esse non imputabile, solo quelle prove, che ritenga, nel quadro delle risultanze istruttorie già acquisite, indispensabili in quanto suscettibili di consentire un più penetrante accertamento dei fatti di causa rispetto al quadro probatorio portato dalle parti all’attenzione del primo Giudice, il che si realizza certamente nel caso di specie, in cui la contestata produzione di parte è in grado di controbilanciare e contrastare, a tutto vantaggio delle esigenze di chiarezza dei fatti stessi utili allo scrutinio (demandato a questo Giudice in virtù dell’effetto devolutivo dell’appello) della discrezionalità tecnica esercitata dall’Amministrazione, la perizia del consulente di parte depositata dalla ricorrente in primo grado e posta a fondamento di alcuni rilevanti, e contrastati, passaggi della sentenza impugnata;
– respinta la eccezione di sopravvenuta improcedibilità del ricorso di primo grado e dei conseguenti gravami, sollevata da parte privata appellante in sede di memoria conclusiva e fondata sulla pretesa necessità di esclusione dell’originaria ricorrente dalla gara per esser stata in capo ad essa "riscontrata una gravissima violazione documentale", dal momento che l’eccepita causa di esclusione dalla gara dell’originaria ricorrente doveva essere oggetto di specifico ricorso incidentale; quando infatti, come nel caso di specie, si contesta la legittimità della partecipazione della ricorrente (anche solo per paralizzare l’azione da essa mossa mettendone in discussione l’interesse a ricorrere), vanno specificamente impugnati gli atti di gara nella parte in cui rispettivamente hanno consentito la partecipazione o non hanno disposto l’esclusione: sicché, in difetto di impugnazione da esercitarsi nel termine di decadenza (anche in grado di appello con lo strumento dei motivi aggiunti ex art. 104, comma 3, c.p.a., ove chiaramente ne ricorrano le condizioni) essi diventano inoppugnabili e, come tali, sottratti al sindacato di legittimità, anche solo incidentale.
Venendo al mérito dei proposti appelli, essi vanno respinti, con conseguente conferma della sentenza impugnata, nei términi di cui appresso.
Osserva preliminarmente il Collegio come la procedura in esame abbia ad oggetto una concessione di servizi, cui è correlato l’uso di un bene pubblico: la gestione avverrà infatti nell’immobile messo a disposizione dalla concedente, dietro pagamento di un cànone annuo. Ad essa non si applica la disciplina racchiusa nel Codice dei contratti pubblici, ma, a norma dell’art. 30 dello stesso D. lgs. n. 163/2006, i principi desumibili dal Trattato UE ed i principi generali relativi ai contratti pubblici, ossia trasparenza, pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità e, in quanto compatibile, l’art. 143, comma 7, dello stesso Codice, a norma del quale "l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico – finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto…".
Ciò posto, la valutazione di compatibilità del disposto dell’art. 143, comma 7, con lo specifico oggetto della concessione di cui si tratta, il cui affidamento è posto a base di gara, risulta in realtà compiuta, ad avviso del Collegio, dalla stessa lex specialis, rimasta sul punto inoppugnata, laddove prevede, al punto 3.3 della lettera di invito, quale parte integrante dell’offerta economica, il piano economicofinanziario.
Sempre secondo la legge di gara (v. art. 20 del Capitolato di concessione) il piano economicofinanziario è posto a base della concessione e da esso deve risultare l’equilibrio economicofinanziario, assicurato dalla gestione economica e funzionale della R.S.A.
La garanzia del rapporto di strumentalità del bene pubblico e del servizio pubblico al quale esso viene adibito col pubblico interesse, che con essi si intende perseguire, è così rappresentata dall’interesse alla detta gestione economica e funzionale per tutta la durata della concessione. Tant’è vero che lo stesso art. 20 da un lato sancisce l’assunzione della relativa alea da parte del concessionario e dall’altra prevede l’eventualità di "modifiche sostanziali al piano economico e finanziario allegato al Contratto" durante lo svolgimento del rapporto, in presenza delle quali "si procederà alla revisione della disciplina della concessione" ai fini del "riequilibrio economico finanziario", di cui al successivo art. 21, che a sua volta stabilisce altresì la facoltà delle parti di "procedere (in ogni tempo) ad una verifica delle condizioni di equilibrio del piano economico finanziario".
Va aggiunto che, una volta individuato dalla legge di gara come elemento indefettibile dell’offerta economica, il piano in argomento viene a costituire ineludibile parametro di riferimento della congruità dell’offerta della tariffa giornaliera per utente (unico elemento di valutazione dell’offerta economica ai sensi della legge stessa), che vale dunque ad integrare tale offerta, nella misura in cui ne fornisce la spiegazione.
Il PEF, infatti, esplicita e rende comprensibile il modo in cui l’offerente ritiene di poter conseguire i risultati formalizzati nel progetto di gestione alla luce dell’offerta economica.
Esso costituisce dunque il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell’offerta economica in stretta correlazione con quella tecnica e che perciò racchiude in sé tutti gli elementi per la valutazione e l’apprezzamento contenutistico del ribasso offerto.
Il PEF, in particolare, rappresenta e definisce i ricavi attesi ed i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di gestione stimati e ne spiega la sostenibilità nell’equilibrio economico finanziario dell’intera operazione.
Donde la ovvia e comunemente condivisa conclusione, per cui la validità economicofinanziaria del progetto di gestione di un servizio, sottoposta alla seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committente, non può che abbracciare l’intero arco temporale interessato dalla gestione del servizio, durante il quale tutta una serie di elementi (in particolare, con specifico riferimento al caso all’esame e solo a titolo esemplificativo, i costi di "start up" poi non a caso emersi nella fase di verifica dell’offerta instaurata dalla Commissione giudicatrice, la eventuale fornitura di arredi e corredi, le spese di straordinaria manutenzione dell’immobile per loro stessa natura aventi un andamento non costante nel tempo), da considerare ciascuno nell’àmbito del peculiare sistema di gestione del servizio proposto, sono per forza di cose variabili nel tempo, donde l’evidente inidoneità di un piano, che non tenga conto di siffatte dinamiche, ad assicurare la "credibilità" della proposta sotto il profilo tecnico, economico e finanziario.
Il Piano Economico Finanziario, pertanto, è, per definizione, l’insieme degli studi e delle analisi, che consentono una valutazione preventiva della fattibilità finanziaria del progetto di gestione del servizio ed il disegno delle modalità di reperimento dei fondi necessarii in relazione al profilo di rischio dell’operazione, per tutta la durata della stessa.
Né si può aderire alla prospettazione degli appellanti, secondo cui solo una qualche previsione di investimenti nell’àmbito dell’operazione medesima (e dunque dei conseguenti ammortamenti) varrebbe a giustificare la pluriennalità del piano, giacché, ritiene il Collegio, pure in assenza della previsione di investimenti nella proposta di gestione, a norma del già richiamato art. 143, comma 7, in ciò pienamente compatibile con l’oggetto e la disciplina della gara de qua, il piano economico finanziario deve comunque dimostrare la capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione (la gestione del servizio) "per tutto l’arco temporale prescelto".
Alla stregua di siffatte coordinate e messa da parte ogni disquisizione puramente nominalistica, non v’è dubbio, ad avviso del Collegio, che il "conto economico" presentato in sede di gara dall’odierna appellata quale parte integrante dell’offerta economica, non presentasse in concreto le caratteristiche necessarie per rappresentare un valido piano economicofinanziario, utile, ai sensi della stessa legge di gara, ad evidenziare la remuneratività dell’offerta.
Invero, la stessa Commissione preposta alla verifica della possibile anomalia dell’offerta aveva sin dalle sue prime contestazioni rilevato che l’impresa "ha presentato unicamente un conto economico, di valenza annuale, che sembra presupporre la sua validità per tutto il periodo" e l’Impresa aveva, in sede di chiarimenti, omesso una qualsiasi chiara risposta sul punto (limitandosi in ordine alla pure rilevata assenza dei costi di "startup" a precisare di aver presentato un Piano Economico Finanziario della struttura a regime), fino a giungere, nella presente sede giudiziale, alla rappresentazione di un "P.E.F. unico contenente valori medi ponderati, che risultano pertanto necessariamente disallineati con quelli annui portati a confronto dalla Commissione di gara" (pag. 14 app.).
Tanto basta, rileva il Collegio, a connotare detto c.d. "P.E.F. unico" come assolutamente inidoneo a rappresentare con la necessaria trasparenza ed univocità la corretta dinamica nel tempo dei costi di gestione e della sufficienza della tariffa proposta ad assicurarne nel tempo la copertura, anche con riguardo al margine operativo lordo negativo accertato per il primo anno di gestione dalla Commissione di gara, con statuizioni e determinazioni mai fatte oggetto di autotutela da parte dell’Amministrazione. Pertanto si rivelano contraddittorie ed incomprensibili le deduzioni svolte in appello circa l’inesistenza tanto dell’accertata riduzione di ricavi in relazione alla fase di "startup" quanto dell’avvenuta consistente rettifica dell’utile di impresa previsto dall’aggiudicataria. Infatti, ogni eventuale critica all’ operato dell’amministrazione, così come formulata dall’appellante in questa sede -laddove si rimprovera all’Ente "di non aver compreso appieno il significato e valore del P.E.F. unico dell’affidataria" e di aver "riconteggiato" il dato da essa fornito "alla luce della proiezione di costi della commissione tecnica", da cui sarebbero discese "una serie di conseguenze infondate ed illogiche… del tutto disancorate dalla realtà"- si rivela inammissibile, in quanto sarebbe dovuta essere sollevata con l’appropriato mezzo del ricorso incidentale sin dal primo grado.
Dalla veduta inidoneità del piano economico finanziario, come presentato in sede di gara dall’odierna appellante, a rappresentare la realistica dinamica nel tempo dei costi e dei ricavi del servizio è poi derivata, come correttamente rilevato dal Giudice di primo grado, "un’inammissibile riformulazione sostanziale e non già una semplice specificazione chiarificatrice del medesimo" a séguito della fase di verifica dell’offerta come s’è visto instaurata dall’Amministrazione.
Rileva in proposito il Collegio che la rielaborazione del Piano economico finanziario in momenti posteriori a quello della sua presentazione non può costituire di per sé un vizio insanabile, trattandosi di fase nella quale il contraddittorio deve necessariamente svilupparsi.
L’affermazione è avallata dalla stessa lex specialis di gara in quanto i punteggi sono chiaramente associati agli elementi qualitativi e quantitativi dell’offerta (progetto di gestione e tariffa giornaliera per utente), mentre il PEF – pur rappresentando un allegato indefettibile – non è accompagnato dall’attribuzione di alcun voto numerico.
Ciò è coerente con la sua funzione, trattandosi dell’elaborato che accompagna l’offerta vera e propria per corroborarla e per supportarne la bontà e la credibilità complessiva: esso non è dunque oggetto di una diretta valutazione, dovendo dare conto degli elementi indispensabili per attestare la compatibilità economicofinanziaria dell’operazione proposta, così da richiedere ulteriori approfondimenti soprattutto ad aggiudicazione avvenuta, nel subprocedimento di verifica attuato in contraddittorio tra le parti.
Si tratta, insomma e come già detto, dello strumento, che avvalora la sostenibilità economica dell’operazione e che per questo non può essere considerato assolutamente intangibile ed immodificabile, ma viceversa suscettibile di specificazioni, chiarimenti, limitate integrazioni ed aggiustamenti.
Soccorrono in proposito i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di verifica dell’offerta anomala ai sensi dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006, che individuano nell’affidabilità complessiva dell’offerta il criterio guida della stazione appaltante per la formulazione del giudizio e che riconoscono il valore del contraddittorio e delle giustificazioni quali mezzi utili per sviluppare l’indagine con piena cognizione di causa.
Proprio, peraltro, il giudizio di fattibilità economicofinanziaria della soluzione progettuale proposta dall’odierna appellante privata, reso dalla Commissione di gara all’ésito di detta fase, risulta del tutto illogico, non avendo essa tenuto conto di elementi, che, come esattamente dedotto dall’odierna appellata sin dal primo grado di giudizio, valgono ad evidenziare l’incongruenza tra progetto di gestione presentato, costi risultanti dal "conto economico" pur rivisitato e ricavi previsti in relazione alla tariffa proposta, sì da vanificare, sotto i profili dell’irragionevolezza e del difetto di istruttoria, il giudizio di affidabilità della proposta nel suo complesso, reso alfine dalla Commissione di gara.
Invero la coerenza e l’attendibilità del piano stesso, dopo l’ampia revisione compiutane dalla Commissione in contraddittorio con l’odierna appellata, si rivelano più che dubbie, connotando così di incoerenza l’operato della Commissione stessa, alla luce:
– del passaggio, accertato dalla Commissione medesima, dell’utile di impresa conseguibile complessivamente nei nove anni di gestione, all’ésito di detta fase di contraddittorio con la concorrente interessata, da un importo di Euro 1.180.318,50= a quello di Euro 186.696,29= (il che di per sé vale a dimostrare come nella fattispecie sia stata sicuramente la soglia delle ammissibili "limitate integrazioni", con un vero e proprio sconvolgimento del documento di pianificazione presentato a corredo dell’offerta);
– dell’aleatorietà stessa di detto risicato utile e dell’accantonamento prudenziale, positivamente valutato dalla Commissione, di Euro 300.000,00= per anno in relazione alla voce di costo "personale", alla luce della sottostima di costi correttamente evidenziata dal T.R.G.A., che le censure dei due appelli all’esame non riescono validamente a sminuire né quanto alla loro esistenza, né quanto alla rilevanza sulla complessiva affidabilità dell’offerta.
Ed invero, in ordine a siffatte sottostime valga in particolare notare:
– se, come sottolineato nell’atto di appello dell’aggiudicataria (e non invece in sede di contraddittorio con l’Amministrazione), è la funzionalizzazione/organizzazione del lavoro da essa messa a regime che "permette quell’accantonamento di circa 300.000,00 Euro a copertura di spese non preventivate" (pag. 20 app.), occorre rilevare che tale organizzazione del ciclo lavoro, ed i conseguenti costi esposti in sede di piano economicofinanziario, non risultano in grado di garantire l’effettiva attuazione del proposto piano di gestione (che ha ricevuto sul punto valutazione assai favorevole da parte dell’Amministrazione in sede di valutazione dell’offerta tecnica), giacché (come evidenziato dalla ricorrente nel ricorso di primo grado alle pagg. 17 – 18 e 32 – 33, nei cui limiti, conformemente all’eccezione sollevata dalle Pubbliche Amministrazioni appellanti, va ricondotta la censura) o i sostituti indicati per le figure di infermiere professionale e di operatore socio sanitario (rispettivamente in numero di una e tre unità) si configurano come effettivamente aggiuntivi e dunque in grado di garantire effettivamente la costante presenza di 12 IP e di 39 OSS, ma con una evidente sottostima delle relative voci di spesa per un importo pari ad Euro 121.762,00= annui (calcolato utilizzando i valori di cui al conto economico di parte privata appellante), o, in alternativa, la presenza nella normale turnazione anche dei sostituti non consente affatto di garantire detto apporto quantitativo di personale per il caso di malattia, ferie, ecc., non essendo affatto chiarito come e con quale tipo di organizzazione (e con quali costi aggiuntivi, anche solo eventuali eppur realistici, quali i compensi per lavoro straordinario, lavoro notturno, lavoro festivo, premi di produttività e superminimi salariali in relazione alle concrete condizioni del mercato del lavoro nella zona) il dipendente già previsto nella turnazione ordinaria possa altresì svolgere la funzione di sostituto (invero, lo slogan "tutti sostituiscono tutti" enfaticamente enunciato da parte privata appellante può essere considerato, a seconda dei diversi possibili modelli organizzativo/gestionali presi a riferimento, una modalità più o meno efficiente di "funzionamento operativo", ma non fornisce certo quella garanzia di "presenza di 12 infermieri professionali e di 39 operatori sociosanitari", ricavabile dal programma di gestione, sulla quale non a caso, in sintonia con la valutazione qualitativa di tale elemento compiuta in sede di gara, pongono l’accento le Amministrazioni appellanti);
– nessuna censura è poi mossa dagli appellanti pubblici e privato alla rilevata (dal Giudice di primo grado) sottostima (o, meglio, assenza) del costo di quasi due coordinatori (1,8) a tempo pieno, per una spesa annua, ipotizzata pari a quella dell’operatore socioassistenziale incrementata del 10 per cento, ammontante ad Euro 53.050,00= (sempre prendendo a riferimento le tabelle di costo facenti parte del P.E.F. presentato);
– quanto alla mancata esposizione della spesa per il servizio del medico notturno, quantificata prudenzialmente dal T.R.G.A. in Euro 30.000,00= annue, le censùre svolte da parte privata appellante non colgono nel segno, dal momento che da un lato non si nega la previsione di svolgimento di tale servizio come da progetto di gestione, dall’altro del tutto aleatoriamente si fa riferimento (e rinvio del tutto incerto nell’an e nel quando) alla "possibilità di un convenzionamento con l’A.U.S.L. locale per avere un medico in loco a titolo gratuito";
– in relazione, poi, allo "elemento di perplessità" individuato in sede di valutazione dell’offerta tecnica per le "consegne fuori orario per OSS e IP", la mancata valutazione del pertinente costo sottolineata dal T.R.G.A. non trova adeguata controdeduzione nelle censure d’appello di parte privata, che fa rientrare i relativi costi nelle "ore di recupero in numero di 6, previste dall’adeguamento tra il totale OSS del progetto turistico… ed il monteore previsto dalla normativa provinciale": al che è facile obiettare, almeno quanto alla spesa conseguente alle consegne degli OSS, che la deduzione si rivelerebbe fondata se il prospetto dei costi fosse stato predisposto sulla base di tale ultimo monteore (468), laddove, invece, esso fa riferimento, per gli OSS, ad un monte di 462 ore/settim. (donde una maggiore spesa, per la copertura di dette 6 ore, quantificabile, utilizzando sempre i dati forniti dalla stessa appellante, in Euro 12.528,00=);
– quanto alle spese per imposte e tasse, di cui pure l’impugnata sentenza ha rilevato la mancata stima in sede di "conto economico" quanto meno in relazione all’IRAP, nessuna seria censura viene in proposito svolta da parte privata appellante, che si limita a sostenerne il carattere "non preventivabile", smentita in ciò dal suo stesso consulente tecnico, che la quantifica invece in Euro 66.000,00=/anno.
Sulla scorta di tali elementi, che configurano in complesso la scarsa attendibilità, nella sua unitarietà, del piano economico finanziario proposto dall’appellante se pure nella versione abbondantemente corretta risultante dal contraddittorio instauratosi tra Amministrazione e concorrente, con sottostima di costi prudenzialmente quantificabile ad un sommario esame (non spettando al Giudice la revisione voce per voce delle risultanze del giudizio di congruità effettuato dall’Amministrazione quanto piuttosto la rilevazione delle palesi abnormità e discrepanze del giudizio stesso) in oltre Euro 280.000,00= annui ed in presenza altresì di un accantonamento di Euro 300.000,00=/anno per spese di personale favorevolmente apprezzato dall’Amministrazione, la cui aleatorietà risulta in questa sede evidente alla stregua delle stesse affermazioni di parte privata appellante (che ricollega direttamente detto risparmio, senza il benché minimo supporto di un’analitica ricostruzione di tale modello gestionale e dei relativi costi anche solo eventuali, ad una organizzazione del personale in relazione alla quale non risulta dimostrato che sia effettivamente in grado di garantire lo svolgimento del servizio secondo le modalità gestionali risultanti dall’offerta tecnica), le valutazioni dell’Amministrazione in materia, da compiersi secondo una visione complessiva dell’efficienza e della funzionalità del futuro rapporto contrattuale volta a soddisfare l’esigenza di evitarne l’esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato, appaiono incongrue, laddove hanno ravvisato la piena affidabilità della proposta contrattuale senza tener conto, nell’esercizio della discrezionalità tecnica che assiste il seggio di gara in materia di valutazione dell’anomalia dell’offerta (si veda, tra le tante, Cons. St., IV, 5 agosto 2005, n. 4196), degli elementi tutti sopra evidenziati, che confermano, piuttosto che dissipare, i dubbii di anomalia dell’offerta della parte privata odierna appellante, da cui ha preso avvio l’indagine dell’Amministrazione stessa per la verifica di congruenza dell’offerta.
Non risulta in definitiva, dagli atti di gara e di causa, né la conformità alla disciplina di gara del documento P.E.F. presentato dall’aggiudicataria a corredo dell’offerta economica, né la piena razionalità del contestato giudizio dell’Amministrazione in ordine alla completa affidabilità della proposta contrattuale in discussione (peraltro, come s’è visto, fatta oggetto di abnormi aggiustamenti nella fase del contraddittorio), sì che è da condividersi, per le ragioni e con le specificazioni sopra enunciate, la sentenza, resa dal T.R.G.A., di annullamento del giudizio stesso e della conseguente aggiudicazione definitiva in favore di detta parte.
Ne deriva l’obbligo per l’Amministrazione, conformemente alla legge di gara, di scorrimento della graduatoria concorsuale ai fini della valutazione della congruità dell’offerta immediatamente successiva, della conseguente aggiudicazione in caso di ésito favorevole di tale valutazione e della verifica dei requisiti dichiarati.
Sussistono le condizioni di legge, consistenti in particolare nella particolarità delle questioni di fatto e di diritto affrontate, per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), preliminarmente riuniti i ricorsi indicato in epigrafe, definitivamente pronunciando sugli stessi, li respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 21 ottobre 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
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