Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con avviso del giugno 2009 la Regione Sicilia ha indetto una gara per l’affidamento, col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di "Rafforzamento delle capacità di azione delle Autorità per l’amministrazione della Giustizia della Regione Sicilia – Procura di Palermo, Tribunale di Catania e Corte d’Appello di Catania".
All’esito delle operazioni di valutazione dei vari progetti presentati, l’offerta prodotta dal R.T.I. di cui è mandataria la Lattanzio e Associati (d’ora in poi: Lattanzio) è risultata prima in graduatoria, ma è stata esclusa per anomalia. La Lattanzio ha impugnato tale esclusione con ricorso al T.A.R. Palermo, lamentando che la verifica di anomalia si era svolta in violazione dei principi comunitari sul necessario contraddittorio.
Con ordinanza n. 10/2010 (poi confermata in appello) l’adito Tribunale ha accolto l’istanza cautelare contestualmente versata dalla ricorrente.
Per l’effetto la Regione ha revocato in autotutela gli atti impugnati ed ha dato corso al rinnovo della procedura di verifica della congruità dell’offerta la quale, al termine del procedimento, è stata nuovamente ritenuta anomala.
La nuova dichiarazione di anomalia è stata impugnata dalla Lattanzio con un primo ricorso per motivi aggiunti.
Il successivo provvedimento col quale la Regione ha definitivamente aggiudicato l’appalto all’IRAPS onlus, odierna appellata, è stato impugnato dalla Lattanzio con un secondo ricorso per motivi aggiunti.
Tale ricorso è stato correttamente notificato nei termini di decadenza all’Assessorato e alla Presidenza regionale; per quanto riguarda la controinteressata aggiudicataria il ricorso stesso è stato notificato nei termini presso la sede legale dell’Istituto ma fuori dei termini presso il procuratore costituito: infatti, un primo e tempestivo tentativo di notifica non era andato a buon fine per erronea indicazione del domicilio di studio di detto procuratore.
Con la sentenza impugnata il Tribunale ha perciò dichiarato irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso la aggiudicazione definitiva e, in conseguenza dell’inoppugnabilità di tale atto, improcedibili il ricorso introduttivo e il primo atto di motivi aggiunti.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla soccombente Lattanzio la quale ne domanda l’integrale riforma sul punto di rito, riproponendo per conseguenza tutte le doglianze di merito versate in primo grado avverso la dichiarazione di anomalia.
L’appellante chiede altresì il subentro nel contratto o, in via gradata, il risarcimento per equivalente dei danni patiti a seguito dell’ingiusta esclusione.
Si è costituito il resistente Assessorato.
Si è altresì costituita la controinteressata IRAPS onlus chiedendo la reiezione dell’avverso ricorso.
Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
Alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Con il primo motivo l’appellante deduce che ha errato il T.A.R. nel ritenere irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva, per inesistenza della relativa notificazione alla controinteressata IRAPS onlus.
Osserva al riguardo l’appellante che in realtà la notifica alla sede dell’Istituto, effettuata nei termini decadenziali, è affetta non da inesistenza ma da nullità sanabile in virtù della avvenuta costituzione della controinteressata stessa.
In ogni caso, avendo il procuratore dell’IRAPS più volte modificato l’elezione di domicilio nel corso del giudizio, l’errore materiale compiuto dalla notificante doveva reputarsi scusabile.
Il mezzo è fondato.
Al fine di chiarire i contorni fattuali della questione controversa, giova ricordare che il ricorso (per motivi aggiunti) contro l’aggiudicazione definitiva è stato correttamente notificato dalla Lattanzio nei termini di decadenza all’Amministrazione presso l’Avvocatura erariale.
Per quanto riguarda la controinteressata aggiudicataria IRAPS onlus il ricorso stesso è stato notificato nei termini presso la sede legale dell’Istituto ma fuori dei termini presso il procuratore e domiciliatario costituito: infatti, un primo e tempestivo tentativo di notifica non era andato a buon fine per erronea indicazione dell’indirizzo di studio di detto procuratore.
Tanto premesso, l’art. 43 del codice del processo amministrativo prevede che la notifica dei motivi aggiunti avviene ai sensi dell’art. 170 cod. proc. civ. e dunque – al pari di tutte le notificazioni e comunicazioni nel corso del giudizio – al procuratore costituito nel domicilio eletto.
In concreto – in virtù del rinvio c.d. esterno contenuto nell’art. 39 comma 2 c.p.a. – la disciplina delle notificazioni degli atti del processo amministrativo si rinviene anch’essa nel codice di procedura civile il quale, dopo aver individuato all’art. 160 le ipotesi di nullità della notificazione, conferma peraltro l’applicabilità in materia del principio di sanatoria o convalidazione espresso dall’art. 156 comma terzo secondo cui "La nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui era destinato".
In tale quadro di riferimento normativo è consolidata nella giurisprudenza civile di legittimità la distinzione in base alla quale la notifica eseguita in luogo o a soggetti diversi da quelli dovuti comporta l’inesistenza della notifica stessa solo in difetto di alcuna attinenza o riferimento o collegamento di quel luogo o soggetto con il destinatario, altrimenti la notifica è affetta da semplice nullità. (cfr. fra le tante Cass. civ. – II sez. n. 6470 del 2011).
Analogamente, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che la notificazione del ricorso deve ritenersi inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea, mentre è affetta da nullità quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario. (V sez. n. 8970 del 2009).
Applicando questi costrutti interpretativi al caso di specie deve osservarsi che la notificazione dei motivi aggiunti eseguita tempestivamente dalla ricorrente presso la sede legale dell’Istituto controinteressato deve ritenersi affetta da nullità e non da giuridica inesistenza, come erroneamente ritenuto dal T.A.R.
Conseguentemente, tale nullità risultava sanabile con decorrenza ex tunc per effetto della costituzione del convenuto in virtù appunto della convalidazione dell’atto per raggiungimento dello scopo di cui al richiamato art. 156 comma terzo cod. proc. civ.
Infatti nel caso all’esame – in cui si tratta della notifica di motivi aggiunti in corso di causa – l’IRAPS onlus era regolarmente costituita in giudizio e i suoi procuratori hanno presenziato all’udienza nella quale il ricorso e i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione, senza del resto sollevare espressamente a verbale eccezioni in merito alla tempestività della loro notifica.
La sentenza impugnata va quindi riformata nella parte in cui – in conseguenza della dichiarata irricevibilità dell’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione definitiva – ha omesso di pronunciarsi sul merito delle censure dedotte da Lattanzio contro i vari atti della procedura anteriori alla sua definizione.
Quanto sopra, ferma restando l’improcedibilità delle censure originariamente dedotte dalla ricorrente avverso la prima dichiarazione di anomalia della sua offerta, avendo l’Amministrazione – per impulso della pronuncia cautelare adottata dal TAR – revocato tale dichiarazione, dando luogo ad una nuova valutazione in contraddittorio della congruità dell’offerta anch’essa conclusasi negativamente.
In tale prospettiva va quindi esaminato il primo e centrale motivo di merito col quale l’appellante deduce l’illegittimità della seconda dichiarazione di anomalia, in quanto sostanzialmente fondata su rilievi che avrebbero dovuto essere in realtà espressi in sede di valutazione dell’offerta economica.
Evidenzia al riguardo l’appellante che l’Amministrazione ha individuato la principale ragione di inadeguatezza dell’offerta nella previsione di un insufficiente numero di giornate lavorative di "front office" ed ha dunque formulato il giudizio di anomalia riesaminando in realtà un elemento di natura tecnico-qualitativa, come tale già positivamente preso in considerazione nella fase logicamente precedente di valutazione dell’offerta tecnica.
Il mezzo non può trovare accoglimento.
Come è noto, per consolidata giurisprudenza le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte sono espressione di un potere tecnico discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale soltanto ove emergano in modo indubitabile la manifesta illogicità, l’esistenza di macroscopici errori di fatto e l’inattendibilità complessiva delle valutazioni tecniche operate.
Ciò comporta che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall’Amministrazione appaltante, non può sostituirsi ad essa effettuando un autonomo giudizio di congruità, ma deve limitarsi ad un sindacato solo estrinseco, controllando la logicità dell’iter motivazionale del provvedimento di esclusione alla luce delle giustificazioni fornite dall’impresa nel sub procedimento di verifica dell’anomalia.
Applicando questi criteri al caso in esame, osserva il Collegio che le determinazioni dell’Amministrazione non esibiscono alcuno dei richiamati profili di disfunzionalità.
Infatti può escludersi che in sede di verifica dell’anomalia la stazione appaltante – invece di limitarsi a valutare la compatibilità del prezzo offerto rispetto alle prestazioni da eseguire – abbia in sostanza rivalutato i contenuti dell’offerta tecnica.
Sotto il profilo da ultimo richiamato, deve infatti precisarsi che l’offerta tecnica formulata dalla Lattanzio contemplava il numero totale delle giornate lavorative dei vari operatori coinvolti nella realizzazione del progetto, senza precisare analiticamente – non essendo ciò richiesto dal bando – la proporzione tra prestazioni giornaliere da effettuare mediante presenza diretta dei vari operatori negli uffici giudiziari (front office) e prestazioni da effettuare nella sede dell’impresa (back office). Del tutto logicamente tale distinzione – rilevante dal punto di vista dei costi perchè ai professionisti non residenti quando si recano negli uffici giudiziari deve essere corrisposta l’indennità di trasferta a copertura delle spese di soggiorno sostenute – è dunque emersa in sede di valutazione della congruità del ribasso offerto da Lattanzio, ribasso appunto fondato sul costo di 500 giornate lavorative – su 1650 totali indicate in offerta tecnica – di front office, di cui 350 con indennità di trasferta.
Del resto, come si vedrà, la stessa Lattanzio in sede di contraddittorio sia scritto che orale ha ripetutamente e decisivamente riconosciuto che l’indicazione delle giornate lavorative all’interno dell’offer-ta tecnica era indicativa e generica e che solo con l’offerta economica è venuta in rilievo la stima delle giornate da svolgersi presso gli uffici giudiziari.
Ne consegue che quando la stazione appaltante ha giudicato che le giornate lavorative di front office desumibili dall’offerta economica erano inferiori a quelle necessarie per la corretta prestazione dei servizi offerti dalla ricorrente non ha dunque riesaminato i contenuti dell’offerta tecnica ma ha invece ragionevolmente ritenuto che il prezzo offerto fosse incongruo rispetto al dimensionamento concreto del servizio da attuare.
Le specifiche considerazioni ora svolte sarebbero sufficienti a determinare la reiezione del mezzo in rassegna.
Per completezza, si deve però aggiungere che anche in linea generale la tesi dell’appellante non risulta condivisibile nella parte in cui predica l’assoluta impossibilità per l’Amministrazione di riesaminare – in sede di valutazione dell’anomalia – i contenuti dell’offerta tecnica.
Come è noto, secondo la giurisprudenza nel caso in cui la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che la valutazione delle offerte tecniche deve concludersi prima che il seggio di gara prenda conoscenza delle percentuali di ribasso offerte, onde evitare ogni possibile influenza nella valutazione dell’offerta tecnica. (V sez. n. 1734 del 2011).
Fermo restando tale criterio ermeneutico che trova del resto salda base normativa nell’art. 91 comma 3 del D.P.R. n. 554 del 1999, deve però considerarsi che negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la struttura dei costi disaggregati nell’offerta economica costituisce fisiologicamente un parametro di immediato riscontro della consistenza qualitativa dell’offerta tecnica e del punteggio alla stessa attribuito. Di conseguenza in sede di valutazione della congruità economica complessiva dell’offerta, la stazione appaltante ben può verificare in chiave di costo la congruità di specifici profili prestazionali genericamente esplicitati nell’offerta tecnica.
Questo indirizzo interpretativo è avvalorato, dopo le modifiche introdotte dall’art. 4 quater del D.L. n. 78 del 2009 convertito dalla L. n. 102 del 2009, dal testo attuale dell’art. 87 del codice appalti (rubricato ai Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse) il quale al comma 1 prevede che "Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonchè, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta …".
Resta così chiarito, anche per effetto delle norme sopravvenute, che nel procedimento di verifica dell’anomalia le giustificazioni possono riguardare non solo il totale delle voci di prezzo ma anche gli altri elementi – diversi dal prezzo – in base ai quali l’offerta è valutata.
Il che conferma l’infondatezza della tesi dell’appellante, tutta poggiante sull’erroneo rilievo della assoluta preclusione – quasi una sorta di giudicato interno di natura procedimentale – per la stazione appaltante di approfondire in chiave di costo la sostenibilità e congruità delle soluzioni tecniche prefigurate dalla concorrente.
Il mezzo in rassegna va dunque disatteso. Con ulteriore motivo l’appellante nega che il legale rappresentante di Lattanzio, in sede di contraddittorio orale, abbia proceduto ad una inammissibile rimodulazione della propria offerta.
Il mezzo è privo di fondamento, risultando dagli atti che la Lattanzio, peraltro anche in sede di contraddittorio scritto, si è più volte dichiarata disponibile ad implementare il numero delle giornate lavorative di front office, con conseguente sensibile incremento del costo del servizio, asseritamente recuperabile mediante contrazione dell’utile.
Al riguardo, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, nelle procedure di evidenza pubblica la fase della verifica di anomalia dell’offerta in contraddittorio ha la precipua funzione di chiarire (ed integrare) ove necessario i costi e la relativa analisi già previamente effettuata in sede di offerta, ossia di specificare le ragioni, ove non ancora esaurientemente esplicitate, per cui l’offerta nel suo complesso, e nelle singole voci di costo, è in definitiva attendibile.
E’ quindi estranea a detta fase la possibilità di modificare l’offerta, nel suo complesso ovvero nelle principali voci che concorrono a formarla, dal momento che tale successiva rimodulazione di elementi essenziali dell’offerta viola il principio di parità tra i concorrenti.
Infatti, come è stato chiarito, il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire "in itinere" ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e tendenzialmente immutabile; pertanto, in sede di giustificazioni non si può consentire che vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo, al solo scopo di "far quadrare i conti" ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo. (VI sez. n. 3759 del 2010).
Con ulteriore motivo l’appellante deduce la carenza di motivazione che vizia l’atto di esclusione, sostenendo che la stazione appaltante non avrebbe in realtà esplicitato le ragioni in base alle quali l’offerta è stata ritenuta, pur dopo le delucidazioni offerte in contraddittorio dalla Lattanzio, anormalmente bassa.
Il mezzo è infondato.
Nel caso all’esame infatti il giudizio finale di anomalia, motivato per relationem con riferimento ai verbali della Commissione incaricata della verifica, dà puntuale ed esaustivo conto – come si è visto in fase di esame delle censure al riguardo spiegate dall’appellante – delle ragioni in base alle quali l’offerta della Lattanzio non ha superato la verifica di congruità.
Sulla base delle esposte considerazioni va ovviamente respinta per difetto assoluto dei presupposti la richiesta risarcitoria qui riproposta dall’appellante.
In conclusione l’appello va quindi respinto, restando confermata con diversa motivazione la sentenza impugnata. Ogni altro motivo od eccezione – ivi compresa la questione relativa alla omessa indicazione degli oneri di sicurezza – può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese del giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla soccombenza delle parti appellate sui profili di rito.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.
Compensa tra le parti spese e onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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