Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il provvedimento impugnato la Prefettura di Milano ha annullato il contratto di soggiorno sottoscritto tra il sig. M.M. ed il sig. Y.D., a seguito della procedura di emersione di cui all’art. 1 ter, d.l. n. 78/2009, conv. nella l. n. 102/2009.
L’amministrazione ha ritenuto ostativa – ai sensi dell’art. 1 ter, c. 13, lett. c, d.l. n. 78/2009 – la sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 14, c. 5 ter, d.l. n. 78/2009, inflitta a carico del sig. D..
Avverso tale determinazione insorge il ricorrente, lamentando la violazione dell’art. 1 ter, c. 13, lett. c), d.l. n. 78/2009, la violazione della direttiva CEE n. 115/2008, l’eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria e la violazione dell’art. 7, l. n. 241/1990.
Il ricorso è fondato.
Come affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 28 aprile 2011 nella causa C61/11 PPU, il delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto dall’art. 14, c. 5 ter, d.lgs. n. 286/1998 non è compatibile con la direttiva 2008/115/CE, recante la disciplina delle procedure di rimpatrio.
È, pertanto, compito del giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.
Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 7 e 8 del 10.5.2011, l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dall’art. 14, c. 5 ter, d.P.R. n. 286/1998, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali.
Tale retroattività – afferma l’Adunanza Plenaria – "non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato".
Per le ragioni esposte ed altresì per quanto affermato nel precedente di questo Tribunale, sez. IV, 22 marzo 2011, n. 771 – che si richiama ai sensi dell’art. 74, cod.proc.amm. – il ricorso è dunque fondato e va pertanto accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.
In considerazione della complessità della questione, che ha visto la giurisprudenza assumere posizioni oscillanti, il Collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
come in epigrafe proposto,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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