Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con un primo ricorso depositato in data 6.4.2009 il ricorrente impugnava contestualmente il provvedimento che aveva dichiarato la nullità del nulla osta per lavoro domestico precedentemente rilasciato poiché era risultata la mancanza di una richiesta di assunzione da parte del datore di lavoro ed il conseguente rigetto della richiesta di permesso di soggiorno.
Faceva presente in merito di essere entrato in Italia con visto per svolgere il lavoro di domestico presso una signora di Milano che già durante il periodo di prova aveva manifestato l’intenzione di interrompere il rapporto di lavoro per cui si era attivato per farsi assumere da una ditta edile in Milano che però poco dopo veniva dichiarata fallita.
Successivamente veniva assunto come domestico da un suo connazionale dopo che aveva presentato la richiesta per un permesso di soggiorno per attesa occupazione ed al momento di presentare il nuovo contratto di assunzione gli venivano notificati i provvedimenti impugnati.
Il primo dei tre motivi di ricorso lamenta la violazione degli artt. 3,7 e 8 L. 241\90 l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e la violazione del principio di affidamento e di buon andamento della p.a.
Non vi è stata alcuna comunicazione dell’avvio del procedimento volto alla declaratoria di nullità del nulla osta in precedenza rilasciato e che tale condotta non può essere giustificata come afferma il provvedimento per la irreperibilità del ricorrente poiché fin dal dicembre 2008 egli aveva eletto domicilio presso il suo difensore.
Veniva contestata poi una carenza istruttoria poiché il nulla osta era stato rilasciato e il contratto di soggiorno firmato dal momento che gli era stato anche attribuito il codice fiscale e una carenza della motivazione poiché il provvedimento prefettizio non spiegava da quali elementi fosse risultato che il primo datore di lavoro non aveva mai avanzato la richiesta di assunzione.
Il secondo motivo contesta la violazione degli artt. 4,comma 3,5,comma 5, e 22,comma 11, D.lgs. 286\98 oltre all’eccesso di potere per carenza di istruttoria, di motivazione e contrarietà con circolare ministeriale.
Tenuto conto del notevole lasso di tempo che intercorre tra la richiesta di assunzione e il rilascio del nulla osta, quando l’extracomunitario fa ingresso nel nostro paese spesso sono venuti meno i presupposti per l’assunzione per modifica della situazione di fatto.
La circolare ministeriale in questi casi ha previsto la possibilità del rilascio di un permesso per attesa occupazione provvedimento che la Questura di Milano non ha ritenuto di adottare.
Il terzo motivo censura la violazione dell’art. 5,comma 3 bis, D.lgs. 286\98, degli artt. 3,6 e 10 bis L. 241\90 e l’eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà ed illogicità.
L’amministrazione non ha tenuto conto della sopravvenienza di nuovi rapporti di lavoro e non ha inviato il preavviso di rigetto impedendo così la partecipazione procedimentale del ricorrente.
Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 21.4.2009 veniva accolta l’istanza di sospensiva con invito all’amministrazione a riesaminare la vicenda.
La Prefettura di Milano con successivo decreto confermava la decisione di dichiarare nullo il nulla osta al lavoro e nei confronti di tale nuovo provvedimento veniva presentato un ricorso per motivi aggiunti.
Il ricorso è articolato su due motivi il primo dei quali ripercorre le considerazioni già svolte nel primo motivo del ricorso principale.
Il secondo motivo denuncia la violazione dell’art. 21 septies in relazione all’ art. 21 nonies L. 241\90 e l’eccesso di potere per illogicità e disparità di trattamento.
Il precedente nulla osta rilasciato dalla prefettura poteva essere annullato in sede di autotutela e non dichiarato nullo non sussistendo i presupposti per tale declaratoria e rispetto all’esercizio dei poteri di autotutela non erano state evidenziate le ragioni di interesse pubblico da dichiarare prevalenti sull’affidamento ingenerato nel lavoratore extracomunitario.
Veniva poi richiamato l’indirizzo espresso nella circolare ministeriale citata nel secondo motivo del ricorso principale e censurata nuovamente la mancata considerazione circa i fatti sopravvenuti quale la nuova assunzione come lavoratore domestico.
Alla camera di consiglio del 22.9.2009 anche il nuovo provvedimento veniva sospeso.
In occasione della prima udienza di merito fissata per il 21.12.2010 veniva emessa un’ordinanza istruttoria, poi reiterata all’udienza del 12.4.2011, per conoscere i documenti in base ai quali era stato ritenuta falsa la richiesta di nulla osta senza che l’amministrazione ottemperasse in entrambe i casi.
Il ricorso è fondato.
L’amministrazione si è limitata ad affermare che la nullità del provvedimento originario di nulla osta deriverebbe dalla mancanza di una domanda di lavoro da parte del datore di lavoro ivi indicato.
Dal momento che non ha disconosciuto l’emissione materiale del nulla osta poi dichiarato nullo avrebbe dovuto precisare in base a quali elementi ha ritenuto inesistente la richiesta del datore di lavoro.
Invece tutto quello che si è riusciti a sapere nelle molte udienze dedicate a questa vicenda e che il caso si iscriveva in una più ampia indagine condotta dalla Procura di Milano e in atti vi è solo la copia di un’informativa del Commissariato di Villa San Giovanni in Milano che attesta come in via Padova 179 non fossero stati reperiti né il datore di lavoro né l’extracomunitario.
Quello che non appare chiaro è la ragione per cui il controllo sia stato effettuato in via Padova 179 dal momento che nel nulla osta originario il datore di lavoro risultava risiedere in Milano via Zanardini 14 ed il lavoratore alloggiare in Monza via Aquileia 20.
Orbene non è dato sapere se l’inesistenza della richiesta del datore di lavoro è stata ricavata da questo accertamento o se l’amministrazione ha altri elementi che però non ha comunicato nonostante due richieste istruttorie cosicché tale comportamento non potrà non essere valutato ai sensi dell’art. 116 c.p.c.
Ma oltre a non essere stata fornita la prova della mancanza di un elemento essenziale per l’ottenimento del nulla osta quale la richiesta del datore di lavoro, vi sono anche dei vizi procedimentali che inficiano il primo provvedimento prefettizio e di conseguenza per illegittimità derivata anche il provvedimento della Questura relativo al diniego del permesso di soggiorno.
Non vi è dubbio che sono fondate le osservazioni svolte dalla difesa del ricorrente circa la inesattezza della qualificazione di nullità del nulla osta fatta con il provvedimento impugnato poiché la mancanza di un requisito per il rilascio dell’atto ne determina l’illegittimità e quindi l’annullabilità.
Il provvedimento impugnato deve pertanto essere considerato un atto di autotutela ex art. 21 nonies L. 241\90 per il quale era necessario in prima battuta effettuare l’avviso dell’avvio del procedimento onde consentire una partecipazione procedimentale che consentisse al ricorrente di far valere le sue ragioni già in quella sede. Non è invece fondata la censura circa il mancato avviso ex art. 10 bis L. 241\90 poiché trattandosi di un procedimento iniziato di ufficio non è previsto l’invio di tale comunicazione che però era necessaria per il diniego del permesso di soggiorno che al contrario non abbisognava di comunicazione di avvio del procedimento essendo lo stesso iniziato a istanza di parte.
Non è invece fondato il richiamo all’art. 5,comma 5, D.lgs. 286\98 in relazione al fatto che successivamente il ricorrente abbia trovato una nuova occupazione.
L’invalidità originaria del suo ingresso in Italia non può essere sanata da fatti sopravvenuti che rilevano quando un lavoratore extracomunitario, regolarmente presente in Italia, abbia perso i requisiti per la sua permanenza in Italia, ad esempio la disponibilità di uno stabile lavoro e del conseguente reddito per garantire il suo mantenimento, e poi li riacquisti; non invece per sanare un irregolare ingresso volto a garantire una presenza in Italia utile per poi trovare un lavoro.
In conclusione i provvedimenti impugnati debbono essere annullati per le ragioni suesposte e l’amministrazione dovrà motivare puntualmente sulle ragioni che consentono di affermare con certezza l’assenza di una richiesta di lavoro, magari assumendo in atti il presunto datore di lavoro e non trincerandosi dietro l’esistenza di un’indagine che farà il suo corso, ma di cui non è necessario attendere le conclusioni per verificare questo aspetto specifico.
Laddove non vi siano elementi certi da cui ricavare la mancanza del presupposto non potrà esservi autotutela nei confronti del rilascio del nulla osta e la Questura di conseguenza dovrà verificare se attualmente esistono i presupposti per concedere il permesso di soggiorno.
Naturalmente il nuovo procedimento dovrà consentire l’intervento del ricorrente cui dovrà essere dato l’avviso dell’avvio del procedimento.
Dal momento che l’accoglimento del ricorso è dipeso sostanzialmente da una mancata prova del presupposto fondante l’atto principale piuttosto che per la prova della sua illegittimità appare equo compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposto, li accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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