Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso, notificato a mezzo posta in data 2226/7/2010 e depositato in data 22/7/2010, la ricorrente G. impianti (seconda in graduatoria) ha impugnato gli atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto la gara per la realizzazione di area di verde pubblico attrezzato di cui al P.I.I. – Ambito San Filippo Neri, per un importo complessivo di Euro 1.842.469,80, nella parte in cui non ha escluso il primo classificato alla gara (la costituenda a.t.i. C.. s.r.l. – S.I.C. s.r.l.).
Deduce a tal fine le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. 445/00 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 lett. A.3 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità manifesta, atteso che il sig. Calabrese Tindaro, attuale legale rappresentante direttore tecnico della C.. s.r.l., cessato dalla carica il 18/3/2009, e quindi nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara, ha dichiarato di non avere carichi pendenti o sentenze preclusive alla partecipazione alla gara di appalto di cui trattasi, ma ha subito una condanna per lesioni personali colpose ex art. 590 c.p. emessa dalla Corte d’appello di Messina divenuta irrevocabile il 4/2/2004 ed ha in corso diversi procedimenti penali per violazione della normativa antinfortunistica.
L’aver dichiarato il falso da parte del soggetto di cui trattasi (direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio) determina ipso iure una causa di esclusione dell’a.t.i. controinteressata;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione della ratio di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. 445/00 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 lett. A.3 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità manifesta, atteso che il sig. Calabrese Tindaro, attuale legale rappresentante direttore tecnico della C.. s.r.l., cessato dalla carica il 18/3/2009 e quindi nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara, il sig. C.F., socio e direttore tecnico in carica della C.. s.r.l. e il sig. M.C., amministratore unico e direttore tecnico della S. s.r.l. si sono limitati a dichiarare espressamente l’insussistenza di alcuna pronuncia di condanna, ma solo per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, e non per qualsiasi reato, effettuando una valutazione di competenza della stazione appaltante;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 lett. A.2, A.3, A.11 Caso 1B del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione della ratio di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. 445/00 — Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità manifesta, atteso che il legale rappresentante della S. s.r.l., nel rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06 e di cui alle lettere A.2, A.3, A.11 caso 1B del punto 4 del disciplinare, con riferimento al sig. Ragazzi Sebastiano, amministratore e direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando, non ha ottemperato correttamente agli oneri dichiarativi.
La dichiarazione è stata resa genericamente con riferimento alla insussistenza delle "cause di esclusione di cui alle lettere A.2, A.3, A.11 caso 1B del punto 4 del disciplinare", senza elencare in negativo ed analiticamente ciascuna delle cause di esclusione ivi previste.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Si sono quindi costituite in giudizio le parti intimate per resistere al ricorso.
Con atto notificato a mezzo posta in data 2426/8/2010 e depositato in data 30/8/2010 la C.. s.r.l., capogruppo dell’a.t.i. aggiudicataria, ha proposto ricorso incidentale al fine di ottenere la declaratoria di improcedibilità e comunque il rigetto del ricorso principale, nonché l’annullamento degli atti in epigrafe indicati nella parte in cui la Commissione non ha escluso dalla gara la G.I. s.r.l.
Deduce a tal fine le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 629/1982 – Eccesso di potere – Erronea valutazione di atti documentali – Erroneità degli atti istruttori, atteso che la G.I. s.r.l., priva dei requisiti di qualificazione, si è avvalsa di quelli della B. s.p.a., ma la B. s.p.a. non ha completato un campo obbligatorio del modello GAP, ossia il campo relativo al tipo di impresa.
La produzione di un GAP completo era richiesta dal bando a pena di esclusione (v. lettera E delle avvertenze) e ciò in applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 629/82;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Difetto dei presupposti – Erroneità dell’istruttoria, atteso che costituisce causa di esclusione l’aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio.
Risulta dal Casellario informatico dell’Osservatorio che l’a.t.i. Innocenti Francesco – B. s.p.a. si è resa responsabile di esecuzione gravemente errata e di "violazione alle norme di sicurezza", nonché grave ritardo nell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e riqualificazione della stazione ferroviaria di Giuliano (Na); la G.I. s.r.l. avrebbe quindi dovuto essere esclusa dalla gara di cui trattasi;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, c. 9, d. lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 l. n. 109/94 nel testo coordinato e modificato dalla l.r. n. 7/02 – Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Erroneità dell’istruttoria – Erronea valutazione di documentazione – Illogicità ed ingiustizia manifesta, atteso che il responsabile tecnico della G.I. s.r.l. è associato in partecipazione e quindi avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni sui requisiti morali richiesti dal bando di gara. Detta forma di associazione è comunque vietata negli appalti pubblici ai sensi dell’art. 37, c. 9, d. lgs. n. 163/06 e dell’art. 14 l. n. 109/94, per come recepita;
4) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 629/1982 – Eccesso di potere – Erronea valutazione di atti documentali – Erroneità degli atti istruttori, atteso che la G.I. s.r.l. non ha prodotto il modello GAP per come richiesto dal bando a pena di esclusione (v. lettera E delle avvertenze) e ciò in applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 629/82;
5) Violazione e falsa applicazione del punto 4 lett. c del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Difetto dei presupposti – Erroneità dell’istruttoria, atteso che la G.I. s.r.l., pur avendo acquisito nel triennio precedente alla pubblicazione del bando, l’impresa individuale Patti Mauro, ha omesso di rendere sul punto la specifica dichiarazione richiesta dal punto 4 lett. c del disciplinare di gara.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso incidentale finalizzato ad ottenere la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale proposto dalla G.I. s.r.l.
In vista della discussione del ricorso in sede cautelare le parti hanno depositato memorie difensive.
Con ordinanza n. 788/2010 è stata respinta l’istanza cautelare.
Detta ordinanza è stata confermata in appello dal C.g.a. con ordinanza n. 889/2010.
Successivamente la stazione appaltante ha disposto la riapertura delle operazioni a seguito della riammissione di concorrente originariamente esclusa (a.t.i. S.F.S. – S.F.S. s.r.l. – Società V. s.a.s. di C.T. & C.) e, una volta rinnovato il sorteggio, poiché la concorrente riammessa non era stata sorteggiata, ha confermato l’aggiudicazione nei confronti dell’a.t.i. controinteressata.
Con atto notificato a mezzo posta in data 2631/5/2011 e depositato in data 3/6/2011 la G.I. s.r.l. ha proposto quindi ricorso per motivi aggiunti avverso il verbale di riapertura della gara e la nuova aggiudicazione riproponendo identiche censure rispetto a quelle proposte con il ricorso principale.
Con atto notificato a mezzo posta in data 813/6/2011 e depositato in data 10/6/2011 C.. s.r.l., in via principale, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti stante la mancanza di un formale provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva già oggetto del primo ricorso e, in subordine, ha proposto ricorso incidentale lamentando:
1) Violazione dell’art. 7 l. n. 241/90 – Omessa comunicazione di avvio del procedimento, atteso che, se si ritiene che la stazione appaltante abbia annullato la precedente aggiudicazione definitiva, detta determinazione è illegittima non essendo stato comunicato l’avvio del procedimento;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/90 – Difetto dei presupposti – Carenza di motivazione in ordine alla ragioni di interesse pubblico – Mancata ponderazione della posizione giuridica consolidata, atteso che, se si ritiene che la stazione appaltante abbia annullato la precedente aggiudicazione definitiva, detta determinazione è illegittima mancando qualsiasi motivazione sia in ordine alle ragioni di interesse pubblico, sia in ordine alla comparazione dell’interesse dell’a.t.i. aggiudicataria.
Sono state poi riproposte anche le medesime censure già proposte con il primo ricorso incidentale.
In vista della discussione del ricorso nel merito le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive.
All’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2011, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Ritiene in via preliminare il Collegio di dover trattare la questione inerente la natura della determinazione assunta dalla stazione appaltante avente ad oggetto la riapertura delle operazioni di gara nonché gli effetti che detta determinazione ha prodotto sugli atti impugnati, anche con riferimento alle refluenze sull’interesse ad agire delle parti del giudizio.
Orbene, ritiene il Collegio che la stazione appaltante nel momento in cui ha ritenuto fondate le osservazioni formulate dall’a.t.i. S.F.S. – Società Forestale Italiana s.r.l. -Società V. s.a.s. di C.T. & C. avverso la propria esclusione e ha deciso di riammetterla in gara (con determinazione condivisa dall’U.Re.Ga.) ha in sostanza, sia pur irritualmente, annullato l’aggiudicazione in precedenza disposta in favore dell’a.t.i. C. s.r.l. – S. s.r.l.
Pertanto, nonostante il contenuto della nota 24/3/2011, n. 232567 secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione sarebbe stato disposto solo laddove l’a.t.i. riammessa fosse stata sorteggiata, divenendo aggiudicataria, in realtà detto annullamento era, di fatto, già avvenuto, sia pur in violazione delle regole procedimentali che necessariamente avrebbero dovuto essere rispettate.
Sotto tale profilo si palesa quindi l’ammissibilità del ricorso per motivi aggiunti proposto dalla G.I. s.r.l. (e per l’effetto del ricorso incidentale proposto sul ricorso per motivi aggiunti dalla controinteressata C.. s.r.l. al fine di ottenere l’esclusione dalla gara della ricorrente principale) e l’improcedibilità del ricorso principale e di quello incidentale originariamente proposti dalle parti, concentrandosi ora la materia del contendere sul nuovo provvedimento di aggiudicazione, sia pur, nella sostanza, confermativo del precedente.
D’altra parte, ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame delle censure proposte dalla controinteressata C.. s.r.l., con il ricorso incidentale sul ricorso per motivi aggiunti, avverso il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione (Violazione degli artt. 7 e 21 nonies l. n. 241/90) atteso che, sia pur sotto tali limitati profili, il gravame si palesa inammissibile per difetto di interesse avendo la stazione appaltante confermato l’aggiudicazione in favore della stessa a.t.i. C. s.r.l. – S. s.r.l.
2. Ciò posto, è possibile ora passare all’esame delle censure che attengono al merito dell’aggiudicazione disposta in favore dell’ a.t.i. C. s.r.l. – S. s.r.l. a seguito della riapertura delle operazioni di gara.
Secondo gli insegnamenti della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011, deve peraltro scrutinarsi prioritariamente, il ricorso incidentale proposto a seguito del ricorso per motivi aggiunti (4°8° motivo, di seguito rinumerati come 1°5° motivo), nella parte in cui si lamenta che la G.I. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara di cui trattasi; invero, laddove detto ricorso fosse fondato, ne discenderebbe l’inammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso principale per carenza di interesse e legittimazione ad impugnare da parte della G.I. s.r.l.
2.1. Con il primo motivo (Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 629/1982 – Eccesso di potere – Erronea valutazione di atti documentali – Erroneità degli atti istruttori), si afferma che la B. s.p.a., ausiliaria della ricorrente principale, non ha completato un campo obbligatorio del modello GAP, ossia il campo relativo al tipo di impresa e che la produzione di un GAP completo era richiesta dal bando a pena di esclusione (v. lettera E delle avvertenze) e ciò in applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 629/82.
Ritiene il Collegio che la censura dedotta, seppur corretta in punto di fatto, non sia fondata in diritto.
Corrisponde al vero che il disciplinare di gara richiede la produzione, a pena di esclusione, del modello GAP debitamente compilato con riferimento alle voci asteriscate, ma l’onere di cui trattasi è posto a carico dell’impresa offerente e non di quella ausiliaria che fornisce i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo richiesto dal bando.
Invero nessun onere di allegazione è previsto dal punto 12.3 del bando che individua i documenti da produrre in caso di avvalimento, senza richiamare il punto 10 del disciplinare relativo alla produzione del modello GAP.
Per quanto attiene al principio di eterointegrazione del bando invocato da parte resistente, ritiene il Collegio sufficiente riportarsi ai principi già espressi con la sentenza di questa Sezione 11 marzo 2010, n. 2807, secondo cui in assenza di una previsione espressa della lex specialis della procedura non può operare il principio dell’eterointegrazione in dispregio di quello dell’affidamento (principi che risultano confermati di recente anche dal C.g.a., v. sentenza 11 novembre 2011, n. 814).
Segue da ciò l’infondatezza del primo motivo aggiunto al ricorso incidentale.
2.2. Con il secondo motivo (Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Difetto dei presupposti – Erroneità dell’istruttoria), si afferma che risulta dal Casellario informatico dell’Osservatorio che l’a.t.i. Innocenti Francesco – B. s.p.a. si è resa responsabile di esecuzione gravemente errata e di "violazione alle norme di sicurezza", nonché di grave ritardo nell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e riqualificazione della stazione ferroviaria di Giuliano.
Poiché costituisce causa di esclusione l’aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio (v. punto A.5 del disciplinare), la G.I. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara di cui trattasi.
La censura dedotta non merita accoglimento alla luce del più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa che il Collegio ritiene di condividere.
Invero, nel silenzio dell’annotazione, si deve escludere che essa sia avvenuta ai sensi dell’art. 27, lett. p), d.p.r. n. 34/00, cioè per una violazione ritenuta "grave", perché la segnalazione, per come prospettato della stessa ricorrente incidentale riguarda la "violazione alle norme di sicurezza ", ma non qualifica la violazione come grave, né l’annotazione contiene tale qualificazione. Dunque la sola iscrizione della violazione nel casellario non dimostra di per sé la sua gravità (cfr., in termini Cons. Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019);
E’ pertanto infondato anche il secondo motivo aggiunto al ricorso incidentale.
2.3. Con il terzo motivo (Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, c. 9, d. lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 l. n. 109/94 nel testo coordinato e modificato dalla l.r. n. 7/02 – Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Erroneità dell’istruttoria – Erronea valutazione di documentazione – Illogicità ed ingiustizia manifesta), si afferma che:
– il responsabile tecnico della G.I. s.r.l. è associato in partecipazione e quindi avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni sui requisiti morali richiesti dal bando di gara;
– detta forma di associazione è comunque vietata negli appalti pubblici ai sensi dell’art. 37, c. 9, d. lgs. n. 163/06 e dell’art. 14 l. n. 109/94, per come recepita.
Orbene, ritiene il Collegio che ad un attento esame della censura dedotta, nonostante essa, in sede cautelare, sia stata prima facie ritenuta fondata, sia pur limitatamente al primo profilo, essa si palesi in realtà in toto priva di fondamento.
2.3.1. Costituisce ius receptum il principio, che, salvo che ciò sia espressamente previsto dal bando, il mero responsabile tecnico, a differenza del direttore tecnico, non sia tenuto a rendere le dichiarazioni sui requisiti morali.
D’altra parte, un dubbio può porsi con riferimento al responsabile tecnico che sia anche associato in partecipazione, laddove si prospetti una possibile ingerenza nell’attività gestoria dell’impresa (v. T.a.r. Sicilia, sez. III, 12 aprile 2010, n. 4934).
Invero:
– con il contratto di associazione in partecipazione l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto (v. art. 2549 c.c.).
– il contratto di associazione in partecipazione differisce dal contratto di lavoro subordinato in quanto implica l’obbligo del rendiconto periodico e l’esistenza di un rischio di impresa che può comportare anche un sostanziale coinvolgimento nella gestione dell’attività economica (v. Cass. civ., sez. lav., 26 gennaio 2010, n. 1584).
Ritiene però il Collegio che, nel caso di specie, nessuna possibile ingerenza si prospetti, da parte del responsabile tecnico – associato in partecipazione, nella gestione dell’impresa associante.
Invero, si legge nel contratto di associazione in partecipazione stipulato tra la G.I. s.r.l. (associante) e il sig. C.R. (associato):
– che il sig. Ciralli si obbliga a prestare la propria opera quale responsabile tecnico dell’impresa associata;
– che egli ha diritto a percepire una quota parte dell’utile di esercizio (0,10 %);
– che viene esonerato dalla partecipazione alle eventuali perdite di esercizio;
– che l’impresa associante mantiene pienamente i poteri di gestione dell’impresa rimanendo l’unico ed esclusivo titolare della stessa.
Segue da ciò che, nel caso di specie, l’associato si limita a conferire nell’azienda la propria prestazione di lavoro (quale responsabile tecnico) senza che ciò determini alcuna ingerenza nell’attività gestoria dell’impresa, come risulta in particolare dalla mancata assunzione del rischio delle perdite.
Nessun obbligo di rendere le dichiarazioni in ordine ai requisiti morali sussisteva pertanto in capo al responsabile tecnico della G.I. s.r.l. in assenza di una espressa previsione della lex specialis della procedura.
2.3.2. Quanto al secondo profilo della censura dedotta (nel senso che l’associazione sarebbe comunque vietata negli appalti pubblici ai sensi dell’art. 37, c. 9, d. lgs. n. 163/06 e dell’art. 14 l. n. 109/94, per come recepita), ritiene il Collegio che colga nel segno l’eccezione della ricorrente principale che osserva che il divieto di cui trattasi attiene alle possibili forme di associazione (a.t.i., r.t.i., consorzi) ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici e non certo al rapporto interno tra il responsabile tecnico e l’impresa offerente;
Anche il terzo motivo di ricorso incidentale è quindi infondato.
2.4. Con il quarto ed il quinto motivo (Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 629/1982 – Eccesso di potere – Erronea valutazione di atti documentali – Erroneità degli atti istruttori – Violazione e falsa applicazione del punto 4 lett. c del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Difetto dei presupposti – Erroneità dell’istruttoria), si lamenta:
– che la G.I. s.r.l. non ha prodotto il modello GAP per come richiesto dal bando a pena di esclusione (v. lettera E delle avvertenze) e ciò in applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 629/82;
– che la G.I. s.r.l., pur avendo acquisito nel triennio precedente alla pubblicazione del bando, l’impresa individuale Patti Mauro, ha omesso di rendere sul punto la specifica dichiarazione richiesta dal punto 4 lett. c del disciplinare di gara.
Le censure dedotte sono entrambe infondate in punto di fatto, per come risulta dalla documentazione prodotta in atti dalla ricorrente principale in data 2/9/2010 (v. copia conforme all’originale del modello GAP prodotto dalla G.I. s.r.l. e copia conforme all’originale della "Dichiarazione per impresa cedente" resa in sede di gara dalla G.I. s.r.l., rilasciati dalla stazione appaltante su istanza di accesso della ricorrente principale).
Attesa l’infondatezza dei motivi aggiunti al ricorso incidentale, devono ora essere scrutinati i motivi aggiunti al ricorso principale.
3. Ritiene il Collegio che sia assorbente l’esame del terzo motivo (Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 lett. A.2, A.3, A.11 Caso 1B del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione della ratio di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 554/99 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. 445/00 — Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità manifesta), con il quale si lamenta che il legale rappresentante della S. s.r.l. (associata- mandante dell’a.t.i. aggiudicataria), nel rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06 e di cui alle lettere A.2, A.3, A.11 caso 1B del punto 4 del disciplinare, con riferimento al sig. Ragazzi Sebastiano, amministratore e direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando, non ha ottemperato correttamente agli oneri dichiarativi.
Si afferma che è stata resa una dichiarazione generica con riferimento alla insussistenza delle "cause di esclusione di cui alle lettere A.2, A.3, A.11 caso 1B del punto 4 del disciplinare", senza l’elencazione in negativo ed in modo analitico di ciascuna delle cause di esclusione ivi previste.
Orbene, nella dichiarazione presente in atti, il legale rappresentante della Sics s.r.l., sig. Misseri Carmelo, tra i soggetti cessati dalla carica nel triennio, ha indicato esservi il sig. Ragazzi Sebastiano, amministratore con potere disgiunto e direttore tecnico, deceduto in data 7/12/2009.
Quanto ai requisiti morali, il Sig. Misseri ha reso la seguente dichiarazione: "Dichiara che tale soggetto non è incorso in alcuna delle cause di esclusione di cui alle lettere A2A3A.11 caso 1b, del punto 4 del disciplinare, e dichiara nei confronti del medesimo soggetto, l’inesistenza di sentenze per le quali sia stato disposto il beneficio della non menzione (art. 38 comma 2 del suddetto D.lgs. 163/2006".
Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa non sia sufficiente ad integrare quanto richiesto, a pena di esclusione, dalla lex specialis della procedura.
Invero, le lettere A2, A3, A.11 caso 1 del punto 4 del disciplinare individuano analiticamente il contenuto delle singole dichiarazioni che devono essere rese a pena di esclusione, quanto ai requisiti morali, richiamando per esteso le previsioni di cui all’art. 38, c. 1, lett. b), c) ed m ter), d. lgs. n. 163/2006.
Segue da ciò che la dichiarazione resa dal legale rappresentante della S. s.r.l., con riferimento al soggetto cessato dalla carica nel triennio, sig. Ragazzi Sebastiano, in quanto contenente solo un generico richiamo delle previsioni del disciplinare di gara, non soddisfa l’onere dichiarativo imposto dalla lex specialis a pena di esclusione.
D’altra parte, la ratio di tale onere è quella di garantire l’affidabilità morale del soggetto che stipula contratti con la p.a. e di semplificare le procedure di gara attraverso il ricorso allo strumento dell’autodichiarazione il cui contenuto deve però essere esaustivo e conforme a quanto indicato nella stessa lex specialis.
Del tutto irrilevante poi la circostanza che il sig. Ragazzi fosse deceduto all’epoca in cui è stata resa la dichiarazione, posto che l’onere dichiarativo incombe, in tal caso, solo sul legale rappresentante dell’impresa offerente (v. T.a.r. Sicilia, sez. III, 31 maggio 2010, n. 7053, confermata dal C.g.a. con sentenza n. 19/5/2011, n. 365), il quale deve, in ogni caso attenersi alle prescrizioni della lex specialis anche in ordine alle modalità con le quali rendere la dichiarazione stessa.
4. Segue dalle considerazioni che precedono che il ricorso principale e quello incidentale originariamente proposti devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse; il ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale in parte deve essere dichiarato inammissibile e per il resto, in quanto infondato, deve essere rigettato, mentre il ricorso per motivi aggiunti al ricorso principale deve essere accolto, in quanto fondato, sia pur nei limiti di cui in motivazione.
Nulla deve statuirsi quanto alla domanda di risarcimento del danno, né in forma specifica, né per equivalente, atteso che – per come dichiarato dalle parti nel corso dell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2011 – il contratto d’appalto non risulta ancora essere stato stipulato, né i lavori iniziati, di talché risulta satisfattiva, allo stato attuale, la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’a.t.i. C. s.r.l. – S. s.r.l.
Atteso il diverso esito del giudizio rispetto alla fase cautelare, ritiene il Collegio che sussistano le eccezionali ragioni di cui all’art. 92, c. 2, c.p.c., per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sede di Palermo, Sezione terza, definitivamente pronunciando, sul ricorso in epigrafe indicato:
1) dichiara improcedibile il ricorso principale e quello incidentale;
2) dichiara in parte inammissibile e, per il resto, rigetta il ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale;
3) accoglie il ricorso per motivi aggiunti al ricorso principale, nei limiti indicati in motivazione, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
4) compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.