Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con bando pubblicato il 18 febbraio 2010 la società a responsabilità limitata F. D. C. indiceva appalto concorso per l’affidamento, con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, della progettazione ed esecuzione di lavori di ampliamento e riqualificazione della stazione ferroviaria di Catanzaro.
Espletata la procedura di gara, si classificava al primo posto della graduatoria il Consorzio stabile R. s.c. a r.l., con punti 83,38, mentre al secondo posto, con punti 73,92, si posizionava il raggruppamento temporaneo di imprese costituito fra la società Costruzioni P. a r.l. e l’impresa Francesco Ventura costruzioni ferroviarie a r.l..
L’esecuzione dei lavori era quindi affidata in via definitiva al Consorzio R..
1.1 Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato il 14 maggio 2010, la nota di comunicazione dell’esito della gara, le operazioni della commissione preposta alla valutazione delle offerte dei concorrenti ed i relativi verbali la società capogruppo Costruzioni P. proponeva ricorso avanti al Tribunale regionale amministrativo per la Calabria, sede di Catanzaro, deducendo articolati motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili e formulando domanda di l’annullamento degli atti gravati, con ogni effetto sull’aggiudicazione dell’appalto in suo favore e subentro nel contratto.
In via subordinata, ove l’aggiudicazione della commessa ed il conseguimento del contratto risultassero impraticabili, chiedeva il ristoro per equivalente del danno sofferto.
La società Costruzioni P. con motivi aggiunti contrastava, altresì, la nota di riscontro della stazione appaltante n. DG/901 del 18 giugno 2010 alle osservazioni dalla stessa rassegnate, ai sensi dell’art. 245bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ordine alla legittimità della procedura di gara.
Con ricorso incidentale il Consorzio aggiudicatario eccepiva vizi nella partecipazione alla gara dell’a.t.i. con capogruppo la ricorrente Costruzioni P., tali da renderne dovuta l’esclusione.
2. Con sentenza n. 3005 del 20 dicembre 2010 il Tribunale adito respingeva il ricorso incidentale del Consorzio R. ed accoglieva l’impugnazione proposta dalla soc. Costruzioni P., riconoscendo fondato il secondo mezzo di gravame, relativo all’inosservanza nel progetto definitivo redatto dall’impresa aggiudicataria della normativa tecnica dettata dal decreto ministeriale 14 gennaio 2008, con specifico riferimento alle regole valide per le costruzioni in territorio dichiarato sismico, qual è quello in cui ricade il Comune di Catanzaro.
Il giudice territoriale riconosceva, inoltre, il diritto della società Costruzioni P. all’aggiudicazione e stipula del contratto e dichiarava inefficace lo strumento negoziale già stipulato.
Con appello, inizialmente introdotto avverso il dispositivo della sentenza ed in prosieguo integrato nei motivi un volta pubblicata la motivazione, il Consorzio R. ha diffusamente contrastato le statuizioni del Tribunale regionale, con le quali sono stati respinti i motivi di ricorso incidentale sulla legittimità dell’ammissione all’ a.t.i. con capogruppo la soc. Costruzioni P., ed accolto il motivo del ricorso principale proposto da detta società, inerente all’inosservanza delle specifiche tecniche di cui al decreto ministeriale 14 gennaio 2008, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato con l’impresa risultata aggiudicataria.
Con successive memorie la società P. Costruzioni ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.
Resiste la società F. D. C. che ha contraddetto in controricorso i motivi di impugnativa.
Con appello incidentale la società Costruzioni P. ha censurato i capi della sentenza gravata che respingevano i motivi di legittimità articolati avverso lo svolgimento e l’esito della procedura di gara e, in sede di note difensive e di replica, ha contraddetto con diffuso ordine argomentativo le deduzioni in appello del Consorzio R..
Con ordinanza cautelare n. 1062 del 9 marzo 2011 la Sezione ha sospeso la sentenza impugnata fino alla definizione nel merito della controversia, al fine di prevenire situazioni non reversibili.
3. All’udienza del 6 maggio 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
Il Collegio esaminava in primo luogo le deduzioni del Consorzio R. formulate avverso la sentenza impugnata nella parte in cui questa respingeva il primo motivo del ricorso incidentale, articolato in primo grado, volto a censurare l’ammissione alla gara della società Costruzioni P..
Veniva ritenuto trattarsi di questione che – alla luce dell’indirizzo da ultimo segnato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 7 aprile 2011, n. 4 – rivestiva carattere pregiudiziale, poiché alla presenza di un valido atto di ammissione alla procedura concorsuale resta condizionata la legittimazione del concorrente, non utilmente graduato, a sindacare in giustizia lo svolgimento ed esito del concorso.
3.1 Sul punto veniva confermata la sentenza appellata.
A giudizio del Collegio il primo giudice, in merito al motivo diretto a contestare l’atto di ammissione alla gara della società Costruzioni P. in associazione temporanea con l’impresa Ventura sul rilievo della sottoscrizione dell’offerta da parte della sola mandataria in data anteriore (16 aprile 2010) alla costituzione del raggruppamento temporaneo (avvenuta con conferimento il 19 aprile 2010 di mandato collettivo di rappresentanza all’impresa P.), aveva correttamente assunto a riferimento per gli effetti della verifica dei presupposti per l’ammissione, la data di presentazione dell’offerta (22 aprile 2010).
Stabilisce, invero, l’art. 34, comma 1, lett. d), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che sono ammessi a partecipare alla procedure di affidamento dei contratti pubblici i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c) i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiamo conferito mandato speciale collettivo con rappresentanza ad uno di essi, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio dei mandanti.
Alla stregua della riferita disposizione, ai fini della regolarità dell’atto di ammissione assume rilievo il perfezionamento dello strumento negoziale che dà luogo alla partecipazione in associazione in un momento anteriore alla presentazione dell’offerta, così che l’impresa mandataria risulti abilitata a produrla in nome proprio e dei soggetti rappresentati. Su detta circostanze si innesta il controllo della stazione appaltante, mentre resta irrilevante, sul piano pubblicistico, ogni pregressa attività preparatoria della produzione dell’offerta, che coinvolge iure privatorum i rapporti fra i soggetti partecipanti all’ a.t.i.
In particolare la circostanza che l’atto recante l’offerta sia stato materialmente redatto e sottoscritto dall’impresa mandataria in data anteriore a quella di conferimento del mandato collettivo non inficia sul piano formale l’offerta stessa, i cui contenuti l’impresa capogruppo può far propri, una volta ricevuto il mandato con rappresentanze, in nome e per conto proprio dei mandanti, come consentito dall’art. l’art. 34, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 163 del 2006, in precedenza richiamato ai fini della partecipazione in associazione alla gara. Al momento della presentazione dell’offerta non sussisteva, quindi, alcuna preclusione alla spendita dell’offerta tecnica ed economica in precedenza redatta nell’interesse comune di tutte le imprese associate.
3.2 Attesa la posizione legittimante del Consorzio P. a censurare lo svolgimento e l’esito del concorso, il Collegio, ai fini del decidere, reputava tuttavia necessario disporre una verificazione volta ad accertare:
– se il progetto definitivo offerto in gara dal Consorzio R. sia stato redatto – secondo quanto prescritto dall’art. 3 del c.s.p. (capitolato speciale prestazionale)- in osservanza delle norme tecniche per le costruzioni dettate dal d.m. 14 gennaio 2008, con specifico riferimento alle tecniche costruttive antisismiche da applicarsi nella zona in cui ricade l’opera pubblica;
– se ai fini dei sistemi di calcolo risulti l’impiego – quale strumento di ausilio informatico – del software fornito dalla S. S.r.l. denominato FaTa, nella versione 25.1.2, con aggiornamento alle disposizioni introdotte dal d.m. 14 gennaio 2008 ed impostazione del programma agli effetti dell’osservanza delle disposizioni sulle costruzioni in zona sismica.
Ai sensi dell’art. 66 del codice del processo amministrativo veniva nominato organismo verificatore il Direttore generale per la vigilanza e la sicurezza delle infrastrutture del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti che, direttamente o avvalendosi di funzionario tecnicamente qualificato all’uopo delegato, avrebbe dovuto provvedere alle operazioni di verifica innanzi indicate, rassegnando le conclusioni in apposita relazione.
La società F. D. C. avrebbe dovuto porre tempestivamente nella disponibilità dell’organismo verificatore ogni supporto documentale e conoscitivo.
Ai fini dell’adempimento istruttorio veniva assegnato il termine di 40 giorni dalla comunicazione in via amministrativa dell’ordinanza, o dalla data di notifica se anteriore.
L’esito della verificazione avrebbe dovuto essere comunicato alle parti a cura della segreteria della Sezione trenta giorni prima della data del 25 ottobre 2011, per la quale veniva fissata l’udienza per il prosieguo della trattazione del ricorso.
3.3 In data 15 settembre 2011 l’organismo verificatore presentava la propria relazione con lettera del Direttore generale del Dipartimento per le infrastrutture, ingegner Pasquale Cialdini.
Nel documento, redatto dal Dirigente della IV Divisione, architetto Andrea Salsa, veniva fornita risposta ai due quesiti posti, sopra ricordati.
Per quanto attiene il primo quesito l’estensore, dopo aver sviluppato le proprie valutazioni tecniche, concludeva testualmente: "Come esposto nei considerata che precedono e sulla scorta dei documenti di progetto esaminati, il progetto delle strutture proposto dal Consorzio R. è stato redatto con alcuni dati di input non giustificati o errati che portano ad una sottostima del sistema di sollecitazione delle strutture, tuttavia i coefficienti di sicurezza dipendenti dal dimensionamento delle strutture appaiono in grado di corrispondere efficacemente ad un più gravoso sistema sollecitante.
In definitiva, il dimensionamento delle strutture resistenti previste dal progetto definitivo si ritiene che sia compatibile con lo sviluppo di un progetto esecutivo delle strutture senza apprezzabili variazioni tecniche e di costo".
Sul secondo punto veniva conclusivamente dichiarato: "Il software della Stacec, denominato Fata versione 25.2.1, usato quale strumento di ausilio informatico per il calcolo e verifica delle strutture, risulta adeguato alle disposizioni introdotte dal d.m. 14 gennaio 2008 con osservanza delle disposizioni per le zone sismiche".
La società P. trasmetteva successivamente una relazione, a firma del professor Luca Sanpaolesi, professore emerito di tecnica delle costruzioni dell’Università di Pisa, nella quale venivano contestate le conclusioni raggiunte nella citata relazione dell’ingegner Cialdini e dell’architetto Salsa. Veniva pertanto richiesta, con memoria del 6 ottobre 2011, la nomina di un C.T.U., per ulteriormente appurare l’esistenza o meno nel progetto dei vizi denunciati.
4. La causa veniva assunta in decisione presso questa VI Sezione del Consiglio di Stato nella pubblica udienza del 25 ottobre 2011.
Il Collegio non può non attenersi ai dati risultanti dalla relazione del soggetto verificatore incaricato, organismo del Ministero delle infrastrutture.
Dalla lettura delle conclusioni sopra riportate, pur con le osservazioni critiche in esse contenute, risulta per quanto riguarda il primo quesito che "i coefficienti di sicurezza dipendenti dal dimensionamento delle strutture appaiono in grado di corrispondere efficacemente ad un più gravoso sistema sollecitante". E che "in definitiva, il dimensionamento delle strutture resistenti previste dal progetto definitivo si ritiene che sia compatibile con lo sviluppo di un progetto esecutivo delle strutture senza apprezzabili variazioni tecniche e di costo".
Per quanto attiene invece al quesito n. 2, come sopra riportato, il verificatore afferma che il software usato "risulta adeguato alle disposizioni introdotte dal d.m. 14 gennaio 2008 con osservanza delle disposizioni per le zone sismiche".
La risposta ai due quesiti consente al Collegio di accogliere i motivi di appello avanzati dalla Società R. e dalla Società F. D. C. avverso la sentenza appellata del TAR Calabria nella parte in cui, giudicando fondato il secondo motivo del ricorso di primo grado relativamente alla non conformità del progetto R. alla disciplina tecnica vigente in campo sismico (e quindi di minor costo), annullava l’aggiudicazione disposta in favore del suddetto Consorzio R. e riconosceva il diritto della ricorrente P. all’aggiudicazione della gara ed alla stipula del contratto.
Non si ritiene sussistano sul punto indispensabili ragioni per procedere all’ulteriore nomina di un C.T.U.
5. Il Collegio ritiene ora necessario dare risposta ai motivi di appello incidentale riproposti dalla P..
Si ricorda che il giudice di primo grado, pur accogliendo il ricorso della P. quanto al secondo mezzo di gravame allora avanzato, riteneva di disattendere gli altri motivi di doglianza a parte il terzo, dichiarato assorbito, e quelli dall’ottavo all’undicesimo non esaminati.
5.1 La prima eccezione riproposta è quella relativa all’asserita violazione dell’articolo 4 del Capitolato speciale d’oneri (CSO), richiamato dal Disciplinare di gara, nella parte in cui stabiliva che la cauzione provvisoria avesse una validità minima di 12 mesi, pena l’esclusione dalla gara.
La P. sostiene che, avendo la R. inserito nella propria offerta una cauzione per soli 180 giorni, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Si ricorda che il punto IV.3.6. del Bando individuava in 180 giorni il periodo minimo durante il quale il partecipante era vincolato alla propria offerta. L’articolo 4 del CSO prevedeva invece che la cauzione, a pena di esclusione, dovesse avere una validità minima di 12 mesi.
Tale evidente incongruità induceva la Stazione appaltante, con un chiarimento del 16 aprile 2010 pubblicato sul proprio sito Internet, a chiarire che "il periodo di validità minima della polizza fideiussoria è di 180 giorni dalla data di presentazione dell’ offerta".
A giudizio del Collegio non vi è qui alcuna modificazione della lex specialis di gara, ma il superamento, attraverso una legittima attività di coordinamento resa disponibile e conoscibile a tutti i partecipanti, di una evidente incongruenza tra le disposizioni del Bando e quelle del Capitolato d’oneri, senza violare in alcun modo la par condicio dei concorrenti.
La censura non può quindi essere accolta.
5.2 Il secondo motivo di appello incidentale ripropone il quarto gravame avanzato in primo grado, relativamente all’inserimento nella busta B allegata all’offerta di una relazione che eccedeva il numero di pagine consentito: e cioè a dire " tre pagine formato A4 scritte su una sola facciata; eventuali pagine eccedenti non verranno esaminate dalla Commissione".
La Commissione avrebbe quindi omesso, a giudizio della P., di sanzionare l’eccepita violazione.
Va in primo luogo rilevato che la disposizione, sopra letteralmente riportata, non prevede la sanzione dell’esclusione, ma solo il mancato esame da parte della Commissione delle pagine eventualmente eccedenti.
Ancora, la relazione proposta dalla R. risulta composta da 3 pagine formato A4, più 6 ulteriori fogli allegati di grafici esplicativi. L’eventuale sanzione del mancato esame avrebbe quindi dovuto riguardare tali grafici, non inficiando pertanto il giudizio dato dalla Commissione sulla relazione.
La censura non può quindi essere accolta.
5.3 Con il terzo motivo di appello incidentale viene riproposto il quinto motivo proposto in primo grado.
Ricorda la P. che l’offerta "tempo" avanzata dalla R. per il periodo A di esecuzione dell’appalto, risultava (secondo il modello predisposto dalla Stazione appaltante) di 173 giorni; quella per il periodo B di 368 giorni.
Dalla relazione allegata e dal cronoprogramma della R. i giorni risulterebbero invece 243 per fase A, e 423 per la fase B.
Ritiene però correttamente il giudice di primo grado che, pur prescindendo dalla considerazione che ai fini dell’offerta "tempo" assume valore la dichiarazione e non altri documenti, la lamentata contraddizione non appare sussistere. Con riferimento al periodo A la R. indicava l’1 ottobre 2010 quale inizio lavori e il 31 maggio 2011 quale conclusione; ma con una sospensione di 70 giorni dal 27 gennaio 2011 al 6 aprile 2011, durante la quale sarebbero state svolte le lavorazioni della prima fase del periodo B. I giorni effettivamente indicati sono quindi 173 e non 243, in quanto vanno sottratti i 70 giorni di cui sopra. Analogamente, per il periodo B i giorni effettivi sono 368 e non 423, dovendosi questa volta sottrarre i 55 giorni relativi alle ultime due fasi del periodo A.
5.4 Il quarto motivo di appello incidentale ripropone il sesto ed il settimo motivo del ricorso di primo grado.
Si ricorda che il sesto motivo censurava la relazione presentata dalla R. relativamente alla qualità dell’offerta, all’organizzazione e alle modalità di esecuzione dei lavori e del cantiere. Sostiene la P. che la Commissione avrebbe dovuto, in esito all’esame della suddetta relazione, assegnare quanto meno un punteggio inferiore a quello attribuito, se non escludere la concorrente dalla gara.
Analogamente, con il settimo motivo in primo grado, venivano denunciate in primo grado una serie di asserite lacune e carenza progettuali che avrebbero dovuto determinare, anch’esse, una ben diversa valutazione da parte della Commissione.
Ritiene il Collegio che i vizi denunciati siano però relativi a valutazioni di carattere tecnico e che, come tali, non possano essere qui conosciuti. Va riconosciuta l’ampia discrezionalità della Stazione appaltante nel determinare la rilevanza del profilo tecnicoqualitativo dell’offerta in esame, non rinvenendosi quei palesi elementi di irragionevolezza, manifesta illogicità o travisamento che avrebbero consentito l’intervento di questo Giudice.
5.5 Con il quinto motivo di appello incidentale viene riproposto il terzo motivo di ricorso in primo grado.
Si evidenzia qui, facendo riferimento a quanto già rilevato con il secondo motivo relativamente all’asserito, mancato rispetto della normativa antisismica, che l’inadeguatezza tecnica dell’offerta R. rispetto alle norme vigenti, avrebbe consentito alla stessa R. di offrire un prezzo inferiore rispetto al caso in cui fossero state osservate le norme tecniche, in particolare quelle antisismiche.
Il Collegio non può qui non rilevare che vengono denunciati, sotto altro profilo, gli stessi vizi richiamati nel secondo motivo del ricorso in primo grado: motivo, si ricorda, già accolto dal giudice di prime cure e valutato poi in questa sede. Ciò consente di dichiarare assorbito quello qui nuovamente proposto.
5.6 Il sesto motivo di appello incidentale ripropone eccezioni avanzate in primo grado con motivi aggiunti, sulle quali il Tribunale amministrativo regionale non si è pronunciato.
Il Collegio ritiene che i motivi in esame rappresentino eccezioni a suo tempo proposte in via principale in primo grado, che hanno già trovato risposta in appello nelle considerazioni sopra riportate.
Si tratta infatti, sostanzialmente, della questione relativa alla normativa antisismica (motivo VI.b) e di quella sulla qualità dell’offerta, in merito sia al numero delle pagine della relazione (motivo VI.c), che all’offerta "tempo" (motivo VI.d). Per quanto riguarda poi il motivo VI.a, relativo alla nota con cui F. D. C. respingeva le deduzioni svolte dalla P., non può non considerarsi che le censure avverso le conclusioni di tale nota sono state ampiamente valutate in corso di causa.
Le censure avanzate con il sesto motivo di appello incidentale possono quindi considerarsi assorbite da quanto precedentemente statuito.
Per quanto riguarda la liquidazione del compenso al verificatore, vista la nota del Direttore generale del Dipartimento infrastrutture del Ministero delle infrastrutture e trasporti in data 7 ottobre 2011 che indica un onere complessivo di 18.290 euro, il Collegio ritiene congruo liquidare la somma di 10.000 euro.
La complessità della vicenda consente di compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso avanzato e, in riforma dell’appellata sentenza, conferma i provvedimenti impugnati in primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Liquida al verificatore il complessivo onere di 10.000 (diecimila/00) euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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