Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il ricorrente, già Direttore dall’anno 2000 della Unità Operativa Complessa di oncologia medica dell’Istituto nazionale di ricovero e cura per anziani INRCA, in relazione alla possibile soppressione della U.O.C. ove prestava servizio, aveva presentato domanda in data 5 ottobre 2011, di ricollocazione o passaggio diretto ad altra struttura pubblica.
Con ricorso al Tar del Lazio, sede di Roma, il ricorrente impugnava il Bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.102 del 27 dicembre 2011 di indizione di una selezione ai sensi dell’art. 15 ter, co 2 e 3 del D.Lgs. n. 502 del 1992 per la copertura di un posto di direttore dell’U.O.C. di Oncologia medica presso l’Istituto "Regina Elena di Roma".
Esponeva il ricorrente che con Decreto n.80/2010 il Commissario ad acta della Regione Lazio aveva provveduto alla riorganizzazione delle rete ospedaliera regionale riconvertendo molte strutture e disponendo la soppressione di numerose unità organizzative complesse anche di Ospedali pubblici.
In data 27 maggio 2011, al fine di pervenire alla ricollocazione e alla mobilità dei Dirigenti Medici in precedenza addetti presso le Unità Organizzative soppresse, lo stesso Commissario ad acta adottava un apposito Regolamento volto a disciplinare le procedure di ricollocazione e di mobilità dei dipendenti delle Aziende Sanitarie Pubbliche del Comparto della Regione Lazio a seguito dei processi di ristrutturazione e riconversione. Inoltre il precedente Decreto commissariale n.114 del 31 dicembre 2010 confermava il previgente divieto di nuove assunzioni per le Aziende ed Enti del servizio sanitario regionale salva la possibilità di autorizzazione in deroga al suddetto divieto nella misura pari al 10% del personale cessato dal servizio nel corso del 2010.
In data 5 agosto 2011, con l’impugnato Decreto Commissariale n.U0071, la amministrazione autorizzava il Direttore Generale dell’IRCCS IFO ad avviare le procedure per il concorso pubblico per il conferimento di incarichi di Direttore di Oncologia Medica ed altri, in deroga alla disciplina normativa regionale vigente in materia di mobilità e di ricollocazione dei Dirigenti sanitari. Tale provvedimento è stato adottato nonostante molti dirigenti medici percepivano la retribuzione senza potere svolgere la propria prestazione lavorativa.
Sostanzialmente si doleva il ricorrente che le amministrazioni pubbliche non avevano valutato la possibilità di utilizzare i processi di mobilità del personale sanitario in esubero.
2. Il Tar del Lazio riteneva il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
In particolare il Tar rilevava che:
a) la giurisdizione per le controversie attinenti a procedure per la copertura di posti vacanti di dirigente di struttura complessa, regolate dagli artt. 15 e 15 ter del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, appartiene al Giudice ordinario; infatti il conferimento di incarichi di struttura complessa, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo poiché la scelta del sanitario cui conferire l’incarico viene effettuata all’interno di una rosa individuata dalla Commissione, ma questa non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, bensì esprime esclusivamente un giudizio di idoneità; dopo di che l’incarico viene conferito sulla base di una scelta di carattere fiduciario, volta alla ricerca, non del migliore in senso assoluto, ma del migliore anche in relazione alle attitudini necessarie per gestire, organizzare e dirigere il lavoro che afferisce all’incarico da ricoprire, senza che la legge indichi i criteri da seguire. Una scelta siffatta è riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione.
b) nella fattispecie all’esame, la procedura indetta rientra nel paradigma del citato art. 15 ter del D.Lgs. n. 502 del 1992 che del resto è espressamente citato nell’avviso pubblico in contestazione, essendo prevista la scelta del soggetto cui affidare l’incarico da parte del Direttore Generale sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da una apposita commissione;
c) inoltre il provvedimento impugnato non attiene ad una ipotetica scelta organizzativa "a monte", circa la procedura da seguire per la copertura del posto vacante, se la selezione (poi indetta) o la mobilità; difatti, nell’atto stesso, non vi è traccia di siffatta scelta, tanto da potersi ritenere che l’amministrazione si sia posta il problema di una opzione tra l’una e l’altra modalità, né che abbia operato valutazioni discrezionali oltre la semplice constatazione dell’esistenza del posto vacante. Il ricorso ha ad oggetto, invece, inequivocabilmente, l’impugnazione dell’avviso di selezione per la copertura del posto ed attiene quindi ad attività di natura privatistica sottratta alla cognizione del giudice amministrativo.
Se anche poi si volesse ricondurre il petitum sostanziale del giudizio alla pretesa del ricorrente all’applicazione dell’istituto della mobilità, ritenuto prioritario rispetto ad un concorso ai fini della copertura di un determinato posto, ugualmente si sarebbe in presenza di una vertenza propria del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001 (che include specificamente le controversie concernenti l’assunzione al lavoro), venendo fatto valere un diritto soggettivo al trasferimento per mobilità volontaria dietro lo schermo dell’impugnativa di un atto (ritenuto) amministrativo (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 31 gennaio 2012, n. 96).
3. Nell’atto di appello il dottor R. sostiene che la sentenza del Tar sarebbe erronea in quanto:
-il ricorrente non agisce in giudizio a tutela del proprio rapporto di lavoro, ma a tutela di un atto che lede il suo interesse legittimo all’espletamento delle procedure di mobilità e ricollocazione disciplinate dalla Regione Lazio quale strumento di riorganizzazione della rete ospedaliera;
– il Tar ha ritenuto applicabile alla fattispecie la sentenza della Sezione Terza del Consiglio di Stato n. 6412/2011, ma diversamente dalla fattispecie esaminata in tale sentenza, nel caso in esame l’avviso pubblico impugnato, quale atto di riorganizzazione della sanità laziale, richiama espressamente gli atti di scelta tra la selezione pubblica, poi indetta, e la mobilità.
L’appellante ha poi proposto motivi aggiunti ex art. 104 co.3 cod. proc. amm. avverso la delibera dirigenziale n.860/2011 ed il decreto commissariale n.70/2011, presupposti del bando impugnato dinanzi al Tar.
Entrambe le parti hanno presentato ulteriori memorie difensive.
Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2012 fissata per l’esame della istanza cautelare, previo avviso alle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito.
2. L’appello non merita accoglimento.
Deve essere osservato in punto di fatto che contrariamente quanto affermato dal ricorrente in primo e secondo grado, non sembra rispondere a verità l’affermazione del ricorrente di essere prossimo al collocamento in mobilità esterna da parte dell’INRCA; l’ assunto, oltre a non essere corroborato dal alcun elemento documentale, (al più limitandosi l’appellante a chiedere una istruttoria in tale senso nell’ultima memoria depositata), è smentito dalle previsioni del piano aziendale dell’INRCA in cui è previsto al più un declassamento dell’UOC originariamente diretta dal dottor R., da struttura complessa a struttura semplice, tanto tuttavia non integrando una situazione di esubero o di eccedenza che porti a dover considerare che il ricorrente versi in una situazione di mobilità esterna per radicale dismissione della struttura aziendale dallo stesso diretta.
Si aggiunga che il ricorrente su sua richiesta è stato collocato in aspettativa in ragione del conseguimento da parte sua dell’incarico di direttore dell’UOC di oncologia presso la ASL Imperiese n.1 dove svolge attualmente servizio, il che lascia margini di opinabilità in ordine alla stessa persistenza dell’interesse a conseguire l’incarico di direttore dell’U.O.C. di Oncologia medica presso l’Istituto "Regina Elena di Roma".
3. Il gravame è inammissibile relativamente al secondo motivo di appello perché con esso sono proposti motivi aggiunti avverso provvedimenti non impugnati in primo grado, ossia avverso la deliberazione n.860/2011 e il decreto commissariale n.70/2011 in violazione dell’art. 104 co.3 del cod. proc. amm. che ammette la possibilità di motivi aggiunti in appello solo quando, definitosi il giudizio innanzi al Tar, il ricorrente venga a conoscenza di documenti o atti non prodotti dalle controparti in giudizio, dai quali emergono ulteriori profili di illegittimità dei provvedimenti, tuttavia già impugnati in primo grado.
Del resto ritenere impugnabili nuovi e diversi provvedimenti "..finirebbe per ammettere la impugnazione per saltum, con ampliamento dell’oggetto del giudizio, in violazione delle regole che governano il processo nel grado di appello (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n.5030 del 28 luglio 2010).
Al riguardo deve anche rilevarsi che i nuovi documenti impugnati in appello erano conoscibili dal ricorrente già in primo grado usando la ordinaria diligenza ed infatti la delibera della Azienda Sanitaria n.860/2011 con cui si era disposto di bandire la selezione era richiamata nelle premesse del bando mentre la autorizzazione a bandire conseguita con il decreto commissariale n.70/2011 era prevista dalla norme di cui controparte lamentava la violazione in primo grado.
4. Quanto al primo e fondamentale motivo esso si sostanzia nella pretesa del ricorrente di accertamento del diritto soggettivo di ricoprire l’incarico di cui è causa mediante mobilità.
Sennonché, come rilevato dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, il procedimento di mobilità è atto di gestione del rapporto di lavoro e per tale ragione il relativo contenzioso è conosciuto dal giudice ordinario e non dal giudice amministrativo; peraltro anche la selezione indetta con il bando ex avverso contestato, presentando i caratteri di una scelta fiduciaria da parte del direttore della azienda, viene assunta nell’esercizio di prerogative tipiche del datore di lavoro privato (Cass. Civ. SS.UU. n.26420 del 12 dic. 2006; Cass. Civ. SS.UU. n.6950 del 16 apr. 2007).
5.Per l’effetto, la sentenza di primo grado deve essere confermata ed il ricorso introduttivo dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
6. Sussistono tuttavia motivi, in relazione alla peculiarità e all’andamento della vicenda, per compensare spese ed onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Hadrian Simonetti, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
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