Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La sentenza impugnata, previo accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata, aggiudicataria dell’appalto, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’attuale appellante, M. s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanee di imprese con la società cooperativa L., per l’annullamento degli atti della procedura concernente l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti sanitari per il triennio 20092011, bandita dall’Istituto Giannina Gaslini.
2. L’appellante contesta la pronuncia di inammissibilità e ripropone le censure disattese dal TAR. Le parti appellate resistono al gravame.
3. L’appello è infondato.
La pronuncia di primo grado ha affermato che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere offerto imballaggi esterni riutilizzabili, in luogo di quelli a perdere, richiesti inderogabilmente dal punto 1.3.2 del capitolato speciale d’appalto.
L’appellante sostiene che la previsione della lex specialis di gara sia illegittima, per contrasto con l’articolo 8 del D.P.R. 11 luglio 2003, n. 254, e per violazione dei principi generali della concorrenza.
4. Anche prescindendo dalle eccezioni di inammissibilità della censura, riguardante una clausola "escludente", riferita ad un requisito di partecipazione, prevista dal bando di gara e dagli atti che lo completano, la censura è infondata nel merito.
5. Il citato articolo 8 stabilisce che le attività di smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo devono essere effettuate utilizzando apposito imballaggio a perdere, anche flessibile, recante la scritta "Rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo" e il simbolo del rischio biologico o, se si tratta di rifiuti taglienti o pungenti, apposito imballaggio rigido a perdere, recante la scritta "Rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo taglienti o pungenti", contenuti entrambi nel secondo imballaggio rigido esterno, eventualmente riutilizzabile, previa disinfezione ad ogni ciclo d’uso, recante la scritta "Rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo".
La norma regolamentare, quindi, prevede espressamente che l’uso di un secondo imballaggio esterno riutilizzabile, anziché a perdere, sia consentito, ancorché solo in via "eventuale".
6. In tale quadro di riferimento, non è affatto illogica o ingiustificata, pertanto, la scelta dell’amministrazione di preferire, in concreto, la sola opzione degli imballaggi esterni monouso, se ritenuti più adeguati alle caratteristiche del servizio, senza consentire l’altra opzione "eventuale".
La decisione della stazione appaltante risulta pienamente conforme alla previsione normativa, che considera come ordinaria l’utilizzazione di imballaggi monouso e solo eventuale l’uso di imballaggi riutilizzabili.
In relazione alle caratteristiche oggettive del servizio e alle sua modalità di concreto espletamento, l’opzione non appare né irrazionale, né sproporzionata, né lesiva dei principi di non discriminazione.
7. Resta fermo che, in sede di revisione dell’assetto legislativo e regolamentare vigente, si potrà anche imporre una equipollenza piena tra contenitori monouso e imballaggi riutilizzabili, anche alla luce della segnalazione compiuta dall’Autorità della Concorrenza e del Mercato, la quale ha prospettato alcuni possibili effetti dell’attuale sistema sulla corretta dinamica del mercato.
Ma, nell’attuale quadro normativo, la prescrizione del bando risulta immune dai prospettati vizi di legittimità.
8. Ciò posto, in concreto, non vi è alcun dubbio in ordine al contenuto dell’offerta dell’attuale appellante, che si pone in chiaro contrasto con le prescrizioni del bando.
Pertanto, come correttamente affermato dal TAR, la M. s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente inammissibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado.
9. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello.
Condanna la parte appellante a rimborsare agli appellati le spese di lite, liquidandole in euro quattromila (4.000) in favore di ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Pier Luigi Lodi, Presidente
Marco Lipari, Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
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