Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
I. Nell’anno 2010 il Servizio Ispettivo dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) avviava un procedimento volto a verificare l’esistenza di una situazione di controllo o di collegamento (ai sensi dell’art.2359 cod. civ.) tra le imprese editrici dei quotidiani "Opinioni Nuove – Libero Quotidiano" (d’ora in avanti denominato semplicemente "Libero") e "Il Nuovo Riformista" (d’ora innanzi semplicemente "Il Riformista").
L’esigenza della verifica emergeva a seguito della pubblicazione di alcuni articoli di stampa, secondo i quali sia la proprietà delle due testate che la gestione dei due quotidiani (riferibile formalmente a due distinte società editrici, rispettivamente la società E.L. s.r.l., le cui azioni sono interamente possedute dal "socio unico" Fondazione San Raffaele, e la cooperativa E.R.), farebbe capo (tramite la finanziaria di famiglia, Finanziaria Tosinvest s.p.a.) aall’On. Antonio Angelucci.
All’esito delle indagini, in data 26.7.2010 il predetto Servizio Ispettivo dell’Autorità notificava alla società E.L. s.r.l., l’atto di contestazione di addebiti n.39/10/ISP avente ad oggetto: a) l’asserita violazione dell’obbligo di comunicare ogni variazione intervenuta successivamente all’atto di iscrizione al Registro (ai sensi dell’art.1, comma 7, lettera d, della L. n.416 del 1981 e dell’art.10, comma 1 del regolamento); b) l’asserita violazione dell’obbligo di comunicare le situazioni di controllo, previsto dall’art.1, comma 8, della L. n.416 del 1981 e dell’art.8, comma 1, del regolamento; c) l’asserita violazione dell’obbligo di comunicare annualmente l’invarianza dei dati dichiarati al momento dell’iscrizione ovvero l’aggiornamento dei predetti dati, previsto dall’art.11 del Regolamento.
Censure non dissimili venivano rivolte alla cooperativa E.R. – che ha proposto il ricorso in esame – nonché alla Fondazione San Raffaele (soggetto detentore – lo si ribadisce – del 100% del capitale sociale della società E.L.), nonché alla Tosinvest ed all’On. Antonio Angelucci.
A seguito delle contestazioni, i predetti soggetti presentavano memorie difensive.
Infine nella riunione del 9.2.2010, il Consiglio – recependo le tesi sostenute dal Servizio Ispettivo – ha adottato la deliberazione indicata in epigrafe, con la quale ha applicato la sanzione, nel massimo edittale, a carico dell’On. Antonio Angelucci.
Nella deliberazione in questione, l’Autorità ha sostenuto che la società E.L. non sarebbe soggetta – contrariamente a quanto comunicato al R.O.C. – al controllo della Fondazione San Raffaele (che pure ne è l’unico socio) bensì, almeno dal 2006 ed occultamente, al controllo di Finanziaria Tosinvest.
Tale prospettazione pregiudica tanto la società E.L. s.r.l. che la Fondazione San Raffaele, nonché la Cooperativa E.R. – ricorrente – in quanto preclude loro la possibilità di fruire dei contributi all’editoria di cui alla L. n.250 del 1990.
II. Con il ricorso in esame la società cooperativa EDIZIONI RIFORMISTE ha pertanto impugnato la deliberazione indicata in epigrafe (con la quale è stata applicata la sanzione) e gli atti procedimentali ad essa connessi e ne chiede l’annullamento per le conseguenti statuizioni.
Lamenta al riguardo:
(primo, quinto e settimo motivi di gravame), eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica del potere esercitato, deducendo che l’Autorità: a) ha adottato il provvedimento sulla scorta di argomentazioni petitorie ed apodittiche, basate su un errore di fondo consistente nell’aver confuso la posizione della proprietaria della testata con quella dell’editore (che ne è affittuario); b) ha utilizzato una errata nozione di "controllo", non tenendo conto che esso è giuridicamente rilevante solamente se si tratti di controllo sulla linea editoriale dell’impresa pubblica; c) ha erroneamente ritenuto che la posizione di controllo possa essere determinata anche mediante una catena di contratti (primo, quinto e settimo mezzi di gravame);
(secondo motivo) violazione e falsa applicazione dell’art.10 del Regolamento per l’Organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, deducendo che la deliberazione impugnata non risulta essere stata approvata dalla maggioranza dei consiglieri presenti nell’adunanza (ma con il voto di quattro dei nove membri presenti, essendosi astenuti gli altri cinque componenti);
(terzo motivo) violazione del Regolamento dell’Autorità sull’accesso ai documenti (approvato con delibera 217/01/cons), deducendo che illegittimamente l’Autorità ha negato l’accesso ai verbali del Consiglio, relativi alle dichiarazioni di voto ed alle votazioni relative alla delibera impugnata;
(quarto motivo) violazione dell’art.27 della Costituzione e dell’art.1 della L. n.689 del 1982, deducendo di essere del tutto incolpevole e di non potere essere chiamata a rispondere per (rectius: a sopportare le conseguenze dannose di) altrui comportamenti;
(sesto motivo) violazione dell’art.25 della Costituzione, deducendo che l’Autorità ha eccessivamente dilatato la nozione di "controllo" a discapito del "principio di stretta legalità", operante in materia di norme sanzionatorie.
Con controricorsi del 21.5.2011, tanto l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni che il Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – ritualmente costituitisi – hanno eccepito l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
III. In pendenza del giudizio, con decreto del 28.6.2011, il Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – sulla scorta e per effetto degli accertamenti effettuati dal Servizio Ispettivo dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni sfociate nel già impugnato provvedimento (e dunque avendo recepito la tesi secondo cui esisterebbe una posizione di c.d. "controllo esterno" occulto della Finanziaria Tosinvest tanto su E.L. che su E.R.) – ha definitivamente disposto l’annunciato annullamento dei decreti con i quali era stata autorizzata l’erogazione di contributi per l’editoria in favore della ricorrente per gli anni 2006, 2007, 2008, 2009.
Analoghi provvedimenti di annullamento sono stati adottati anche a carico della società E.L. s.r.l. e della Fondazione San Raffaele, le quali con ricorso per motivi aggiunti li hanno impugnati lamentandone la c.d. "illegittimità derivata" dalla illegittimità del già impugnato provvedimento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
Con decreto cautelare n.2624 del 14.7.2011 il Presidente della II^ Sezione di questo TAR del Lazio ne ha disposto la sospensione, confermata poi con ordinanza collegiale n.2831 del 28.11.2011.
La ricorrente – che aveva annunciato analoga iniziativa processuale – non ha impugnato i predetti provvedimenti di annullamento a suo carico in quanto la stessa Amministrazione ha comunicato di averne sospeso l’efficacia e l’esecutività in seguito ai provvedimenti cautelari sopra indicati.
V. Con ulteriori atti difensivi le parti hanno insistito nelle rispettive richieste ed eccezioni.
Infine, all’udienza fissata per la discussione, la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato.
1.1. L’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura Generale dello Stato, secondo cui la ricorrente difetterebbe di un interesse attuale e diretto (o personale) a contestare il provvedimento sanzionatorio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – eccezione preliminare secondo cui mancherebbe, cioè, una fondamentale "condizione dell’azione" – non può essere condivisa.
Il provvedimento dell’Autorità lede (oltre l’interesse del soggetto direttamente sanzionato, anche) l’interesse della ricorrente, pur se quest’ultima non è la destinataria della misura sanzionatoria, in quanto "consolida" (rectius: si basa su) accertamenti destinati (ed atti) a valere anche nei suoi confronti e contro di essa, accertamenti che la pregiudicano.
La lesione è immediata in quanto il pregiudizio scaturisce direttamente dalle affermazioni contenute nel provvedimento e dagli esiti degli accertamenti effettuati in sede istruttoria, affermazioni ed accertamenti che a parere della ricorrente:
– descrivono un quadro che certamente offusca la sua immagine sul mercato fornendo al pubblico una falsa rappresentazione della realtà;
– e, soprattutto, determinano automaticamente un’ineluttabile conseguenza a suo carico, consistente nella preclusione a ricevere contributi per l’editoria.
La ricorrente sostiene – cioè – che il fatto che il provvedimento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni affermi, con valore di accertamento (e dunque con effetto di certazione) che essa sia occultamente controllata dalla Finanziaria Tosinvest, determini la compressione di una posizione di vantaggio già acquisita.
E non v’è dubbio che così prospettata – ed indipendentemente dalla fondatezza nel merito – la domanda evidenzi la sussistenza di un interesse concreto, attuale e diretto (o personale).
Il che è stato poi confermato dal fatto che proprio sulla scorta ed in conseguenza del provvedimento in questione (e degli accertamenti che avevano condotto alla sua adozione), il Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha poi disposto, come preannunziato – e ciò era ineluttabile, come paventato in ricorso – l’annullamento dei decreti con i quali era stata autorizzata l’erogazione, in favore della ricorrente, di contributi per l’editoria (provvedimento, quest’ultimo, che non è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti per il semplice fatto che la stessa Amministrazione ne ha disposto la sospensione fino alla decisione di merito sulla domanda introdotta con il ricorso in esame, volta ad ottenere l’annullamento del provvedimento sanzionatorio che ne costituisce il logico presupposto).
1.2. Nel merito il ricorso va accolto per le ragioni che si passa ad esporre.
Con il secondo mezzo di gravame – che può essere trattato con precedenza in considerazione del suo carattere assorbente e tranciante – la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.10 del Regolamento per l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, deducendo che la deliberazione impugnata non risulta essere stata approvata dalla maggioranza dei consiglieri presenti nell’adunanza (ma con il voto di soli quattro dei nove membri presenti, avendo due componenti espresso voto contrario ed essendosi astenuti gli altri tre).
La censura non può che essere condivisa.
L’art.10, comma 1, del Regolamento per l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, nel testo coordinato pubblicato nella GURI n.95 del 22.4.2008 – ultimo testo pubblicato – stabilisce che "Le deliberazioni dell’Autorità sono adottate con il voto favorevole della maggioranza dei presenti…" e che "Gli astenuti sono considerati presenti ma non votanti".
E poiché nell’adunanza relativa all’impugnata deliberazione i "presenti" erano nove, dei quali solamente quattro hanno espresso voto favorevole, mentre due hanno espresso voto contrario e tre si sono astenuti, è evidente che il quorum funzionale per l’approvazione non è stato raggiunto.
Non appare revocabile in dubbio – infatti – che ai sensi della norma sopra richiamata, fra i "presenti" (sui quali calcolare la maggioranza) andavano computati anche i tre "astenuti"; e che pertanto per raggiungere la maggioranza necessaria per l’approvazione occorrevano – a fronte di nove "presenti" – cinque voti favorevoli.
1.2. L’Amministrazione ha eccepito:
– che il testo dell’art.10 del Regolamento pubblicato per ultimo nella GURI, conteneva un refuso (consistente nell’aver erroneamente riportato che le delibere dell’AGCOM sono adottate con il voto favorevole della maggioranza dei "presenti" anzichè dei soli "votanti");
– ragion per cui per conoscere l’esatto tenore della norma in questione si doveva e si deve fare riferimento direttamente alla delibera n.56/08/CONS – pur se mai pubblicata – che ha approvato la norma in questione (e che pertanto ne riporta il testo in maniera esatta).
L’eccezione è palesemente infondata.
Nel procedimento di formazione della norma, la pubblicazione opera non già come mera condizione di efficacia della stessa, ma come elemento costitutivo della fattispecie.
Se una norma destinata alla generalità dei consociati (e tali sono, di regola, tutte le cc.dd. "norme di azione" dei pubblici poteri) non viene pubblicata (secondo il regime di pubblicità che la concerne), non v’è dubbio che essa non esiste nell’Ordinamento, non potendo raggiungere l’effetto al quale è istituzionalmente (e naturalmente) mirata, che è quello di orientare le condotte (il c.d. "effetto conformativo").
E se una norma viene pubblicata in modo infedele rispetto al testo effettivamente approvato, essa comunque vige ed opera nell’Ordinamento secondo il testo pubblicato, gravando sul competente Organo deliberante l’onere di verificare che la pubblicazione sia conforme al testo approvato ed essendo sua facoltà (e prerogativa) disporre la pubblicazione delle eventuali rettifiche in caso di errori.
Del resto, se così non fosse la pubblicazione non assolverebbe alla funzione per cui esiste, e non garantirebbe la necessaria certezza giuridica in ordine alla normativa da applicare.
E non v’è chi non veda come l’affermazione di un principio opposto determinerebbe effetti devastanti nell’Ordinamento e sui mercati.
Per il resto, sembra opportuno sottolineare che gli atti procedimentali strumentali alla formazione della norma vanno inquadrati fra i cc.dd. "interna corporis" dell’Organo dotato della correlata potestà normativa. Essi non producono – perciostesso – effetti esterni; e, ancorchè viziati (da errori "in procedendo" o anche semplicemente "materiali"), non incidono mai sulla validità (e dunque sulla "operatività") della norma (beninteso: una volta che essa sia stata pubblicata).
Dagli elementari enunciati sopra ricordati – posti a base del c.d. "principio di legalità", al quale si ispira l’intero ordinamento costituzionale – discende che anche nella fattispecie per cui è causa la norma da ritenere vigente ed operante è l’ultima pubblicata nella GURI, pur se il suo testo definitivo non è (rectius: dovesse non essere) fedele a quello approvato.
Ne consegue che il provvedimento sanzionatorio dell’AGCOM va annullato siccome adottato:
– in difformità alla (e cioè in violazione della) norma – per l’appunto, quella pubblicata nella GURI) – che obiettivamente disciplina la formazione della maggioranza per l’approvazione delle delibere;
– o, ciò che esprime il medesimo concetto, in mancanza della maggioranza dei voti prevista dalla normativa in vigore al momento della deliberazione.
2. In considerazione delle superiori osservazioni il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento sanzionatorio impugnato.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti
P.Q.M.
definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in esame; e, per l’effetto, annulla il provvedimento sanzionatorio impugnato.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
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