Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
I. Nell’anno 2010 il Servizio Ispettivo dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) avviava un procedimento volto a verificare l’esistenza di una situazione di controllo o di collegamento (ai sensi dell’art.2359 cod. civ.) tra le imprese editrici dei quotidiani "Opinioni Nuove – Libero Quotidiano" (d’ora in avanti denominato semplicemente "Libero") e "Il Nuovo Riformista" (d’ora innanzi semplicemente "Il Riformista").
L’esigenza della verifica emergeva a seguito della pubblicazione di alcuni articoli di stampa, secondo i quali sia la proprietà delle due testate che la gestione dei due quotidiani (riferibile formalmente a due distinte società editrici, rispettivamente la società E.L. s.r.l., le cui azioni sono interamente possedute dal "socio unico" Fondazione San Raffaele, e la cooperativa Edizioni Riformiste), farebbe capo (tramite la finanziaria di famiglia, Finanziaria Tosinvest s.p.a.) al Sig. Antonio Angelucci.
All’esito delle indagini, in data 26.7.2010 il predetto Servizio Ispettivo dell’Autorità notificava alla società E.L. s.r.l., l’atto di contestazione di addebiti n.39/10/ISP avente ad oggetto: a) l’asserita violazione dell’obbligo di comunicare ogni variazione intervenuta successivamente all’atto di iscrizione al Registro (ai sensi dell’art.1, comma 7, lettera d, della L. n.416 del 1981 e dell’art.10, comma 1 del regolamento); b) l’asserita violazione dell’obbligo di comunicare le situazioni di controllo, previsto dall’art.1, comma 8, della L. n.416 del 1981 e dell’art.8, comma 1, del regolamento; c) l’asserita violazione dell’obbligo di comunicare annualmente l’invarianza dei dati dichiarati al momento dell’iscrizione ovvero l’aggiornamento dei predetti dati, previsto dall’art.11 del Regolamento.
Censure non dissimili venivano rivolte alla cooperativa Edizioni Riformiste, nonché alla Fondazione San Raffaele (soggetto detentore – lo si ribadisce – del 100% del capitale sociale della società E.L.), nonché alla Tosinvest ed al Sig. Antonio Angelucci.
A seguito delle contestazioni, i predetti soggetti presentavano memorie difensive.
Infine nella riunione del 9.2.2010, il Consiglio – recependo le tesi sostenute dal Servizio Ispettivo – ha adottato la deliberazione indicata in epigrafe, con la quale ha applicato la sanzione, nel massimo edittale, a carico del Sig. Antonio Angelucci.
Nella deliberazione in questione, l’Autorità ha sostenuto che la società E.L. non sarebbe soggetta – contrariamente a quanto comunicato al R.O.C. – al controllo della Fondazione San Raffaele (che pure ne è l’unico socio) bensì, almeno dal 2006 ed occultamente, al controllo di Finanziaria Tosinvest.
Tale prospettazione pregiudica tanto la società E.L. s.r.l. che la Fondazione San Raffaele, in quanto preclude loro la possibilità di fruire dei contributi all’editoria di cui alla L. n.250 del 1990.
II. Con il ricorso in esame la società E.L. s.r.l. e la Fondazione San Raffaele hanno pertanto impugnato la deliberazione indicata in epigrafe (con la quale è stata applicata la sanzione) e gli atti procedimentali ad essa connessi e ne chiedono l’annullamento per le conseguenti statuizioni.
Al riguardo lamentano:
violazione e falsa applicazione dell’art.10 del Regolamento per l’Organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, deducendo che la deliberazione impugnata non risulta essere stata approvata dalla maggioranza dei consiglieri presenti nell’adunanza (ma con il voto di quattro dei nove membri presenti, essendosi astenuti gli altri cinque componenti);
violazione dell’art.97 della Costituzione ed eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà, deducendo che la proposta approvata non è esattamente quella redatta dal Servizio Ispettivo (ma una proposta formulata direttamente da un Consigliere nel corso della seduta, sulla quale – dunque – non è stata effettuata alcuna istruttoria procedimentale in contraddittorio con gli interessati);
violazione e falsa applicazione dell’art.1, comma 8, lettere "b" ed "è della L. n.416 del 1981, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento e difetto di istruttoria, deducendo che l’asserito controllo di Tosinvest su E.L. non trova riscontro su un convincente impianto probatorio;
eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità, deducendo che erroneamente l’Autorità ha ritenuto che sia il contratto di valorizzazione della testata concluso fra Tosinvest ed E.L., sia l’operazione di cessione del credito vantato da Tosinvest verso E.L. in favore della Fondazione San Raffaele, siano state "costruite" al fine di garantire un contributo costante all’impresa editrice senza alcun reale profitto per Tosinvest;
violazione e falsa applicazione dell’art.2359 del codice civile, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità, deducendo che l’Autorità non ha considerato che la circostanza che la Fondazione San Raffaele detenesse il 100% del capitale di E.L. assicurava a quest’ultima il controllo sulla società editrice ed escludeva in radice che Tosinvest potesse avere su quest’ultima un’influenza determinante tale da radicare un controllo esterno sulla stessa.
Con controricorso del 21.3.2011, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha eccepito l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
III. Con decreto del 28.6.2011, il Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – sulla scorta e per effetto degli accertamenti effettuati dal Servizio Ispettivo dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni sfociate nel già impugnato provvedimento (e dunque avendo recepito la tesi secondo cui esisterebbe una posizione di c.d. "controllo esterno" occulto della Finanziaria Tosinvest tanto su E.L. che su Edizioni Riformiste) – ha disposto l’annullamento dei decreti con i quali era stata autorizzata l’erogazione di contributi per l’editoria in favore di E.L. s.r.l. per gli anni 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010.
IV. Con ricorso per motivi aggiunti la società E.L. s.r.l. e la Fondazione San Raffaele hanno impugnato anche il predetto provvedimento sopravvenuto lamentandone la c.d. "illegittimità derivata" dalla illegittimità del già impugnato provvedimento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
E poichè secondo le ricorrenti i vizi del provvedimento originario si riflettono sul sopravvenuto provvedimento adottato dal Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il ricorso per motivi aggiunti si basa sulle medesime doglianze già dedotte nel ricorso principale, al quale – pertanto – è sufficiente rinviare.
Ritualmente costituitosi con memoria del 23.7.2011, il menzionato Dipartimento ha eccepito l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
V. Con ulteriori atti difensivi le parti hanno insistito nelle rispettive richieste ed eccezioni.
Infine, all’udienza fissata per la discussione, la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
1. I ricorsi (sia quello principale che il ricorso per motivi aggiunti) sono entrambi fondati.
1.1. L’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura Generale dello Stato, secondo cui i ricorrenti difetterebbero di un interesse attuale e diretto (o personale) a contestare il provvedimento sanzionatorio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – eccezione preliminare secondo cui mancherebbe, cioè, una fondamentale "condizione dell’azione" – non può essere condivisa.
Il provvedimento dell’Autorità lede (oltre l’interesse del soggetto direttamente sanzionato, anche) l’interesse delle ricorrenti, pur se queste ultime non sono le destinatarie della misura sanzionatoria, in quanto "consolida" (rectius: si basa su) accertamenti destinati (ed atti) a valere anche nei loro confronti e contro di esse, accertamenti che le pregiudicano.
La lesione è immediata in quanto il pregiudizio scaturisce direttamente dalle affermazioni contenute nel provvedimento e dagli esiti degli accertamenti effettuati in sede istruttoria, affermazioni ed accertamenti che a parere delle ricorrenti:
– descrivono un quadro che certamente offusca la loro immagine sul mercato fornendo al pubblico una falsa rappresentazione della realtà;
– e, soprattutto, determinano automaticamente un’ulteriore ed ineluttabile conseguenza dannosa a loro carico, consistente nella preclusione a ricevere contributi per l’editoria.
Le ricorrenti sostengono – cioè – che il fatto che il provvedimento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni affermi, con valore di accertamento (e dunque con effetto di certazione) che E.L. sia occultamente controllata dalla Finanziaria Tosinvest, determini una compressione di una posizione di vantaggio da esse già acquisita.
E non v’è dubbio che così prospettata – ed indipendentemente dalla fondatezza nel merito – la domanda evidenzi la sussistenza di un interesse concreto, attuale e diretto (o personale).
Il che è stato poi confermato dal fatto che proprio sulla scorta ed in conseguenza del provvedimento in questione (e degli accertamenti che avevano condotto alla sua adozione), il Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha immediatamente disposto – e ciò era ineluttabile, come paventato in ricorso – l’annullamento dei decreti con i quali era stata autorizzata l’erogazione di contributi per l’editoria in favore di E.L. s.r.l. per gli anni 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010.
1.2. Del pari non condivisibile – epperò infondata nel merito – è l’altra eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato, secondo cui il ricorso per motivi aggiunti (avverso il provvedimento di annullamento dei provvedimenti che autorizzavano l’erogazione dei contributi) sarebbe inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice adìto, vertendosi in materia di diritti soggettivi.
L’eccezione non merita accoglimento per due autonomi motivi.
Innanzitutto in quanto non si verte in materia di diritti perfetti (o insuscettibili di affievolimento).
Ed è noto che ogniqualvolta la compressione di un diritto consegua all’esercizio di un potere amministrativo (come nella fattispecie per cui è causa, in cui la PA ha annullato – facendo uso di potere pubblicistico – precedenti provvedimenti che avevano espanso la sfera giuridica delle ricorrenti), la giurisdizione del Giudice Amministrativo non può essere negata.
Ed in secondo luogo in quanto nel contestare la legittimità del provvedimento del Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, le ricorrenti contestano – a valle – gli accertamenti svolti dall’AGCOM ed il provvedimento sanzionatorio con cui essa ha concluso il procedimento.
E’ infatti evidente che il provvedimento del Dipartimento costituisce l’epilogo "scontato" del procedimento avviato dall’AGCOM e la necessaria (ed ineluttabile) conseguenza del provvedimento sanzionatorio da essa adottato.
E poiché le controversie relative all’uso del potere conferito all’AGCOM sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, è evidente che anche la questione sollevata con il ricorso per motivi aggiunti – strettamente connessa con quella sollevata con il ricorso principale – spetta al predetto Giudice.
1.3. Nel merito il ricorso va accolto per le ragioni che si passa ad esporre.
Con il primo mezzo di gravame (di ciascuno dei due ricorsi) le ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione dell’art.10 del Regolamento per l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, deducendo che la deliberazione impugnata non risulta essere stata approvata dalla maggioranza dei consiglieri presenti nell’adunanza (ma con il voto di quattro dei nove membri presenti, essendosi astenuti gli altri cinque componenti).
1.3.1. La censura non può che essere condivisa.
L’art.10, comma 1, del Regolamento per l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, nel testo coordinato pubblicato nella GURI n.95 del 22.4.2008 – ultimo testo pubblicato – stabilisce che "Le deliberazioni dell’Autorità sono adottate con il voto favorevole della maggioranza dei presenti…" e che "Gli astenuti sono considerati presenti ma non votanti".
E poiché nell’adunanza relativa all’impugnata deliberazione i "presenti" erano nove, dei quali solamente quattro hanno espresso voto favorevole, mentre due hanno espresso voto contrario e tre si sono astenuti, è evidente che il quorum funzionale per l’approvazione non è stato raggiunto.
Non appare revocabile in dubbio – infatti – che ai sensi della norma sopra richiamata, fra i "presenti" (sui quali calcolare la maggioranza) andavano computati anche i tre "astenuti"; e che pertanto per raggiungere la maggioranza necessaria per l’approvazione occorrevano – a fronte di nove "presenti" – cinque voti favorevoli.
1.3.2. L’Amministrazione ha eccepito:
che il testo dell’art.10 del Regolamento pubblicato per ultimo nella GURI, conteneva un refuso (consistente nell’aver erroneamente riportato che le delibere dell’AGCOM sono adottate con il voto favorevole della maggioranza dei "presenti" anzichè dei soli "votanti");
ragion per cui per conoscere l’esatto tenore della norma in questione si doveva e si deve fare riferimento direttamente alla delibera n.56/08/CONS – pur se mai pubblicata – che tale norma ha approvato.
L’eccezione è palesemente infondata.
Nel procedimento di formazione della norma, la pubblicazione opera non già come mera condizione di efficacia della stessa, ma come elemento costitutivo della fattispecie.
Se una norma destinata alla generalità dei consociati (e tali sono, di regola, tutte le cc.dd. "norme di azione" dei pubblici poteri) non viene pubblicata (secondo il regime di pubblicità che la concerne), non v’è dubbio che essanon esiste nell’Ordinamento, non potendo raggiungere l’effetto al quale è istituzionalmente (e naturalmente) mirata, che è quello di orientare le condotte (il c.d. "effetto conformativo").
E se una norma viene pubblicata in modo infedele rispetto al testo effettivamente approvato, essa comunque vige ed opera nell’Ordinamento secondo il testo pubblicato, gravando sul competente Organo deliberante l’onere di verificare che la pubblicazione sia conforme al testo approvato ed essendo sua facoltà (e prerogativa) disporre la pubblicazione delle eventuali rettifiche in caso di errori.
Per il resto, sembra opportuno sottolineare che gli atti procedimentali strumentali alla formazione della norma vanno inquadrati fra i cc.dd. "interna corporis" dell’Organo dotato della correlata potestà normativa. Essi non producono – perciostesso – effetti esterni; e, ancorchè viziati (da errori "in procedendo" o anche semplicemente "materiali"), non incidono mai sulla validità (e dunque sulla "operatività") della norma (beninteso: una volta che essa sia stata pubblicata).
Dagli enunciati sopra ricordati – posti a base del c.d. "principio di legalità", al quale si ispira l’intero ordinamento costituzionale – discende che anche nella fattispecie per cui è causa la norma da ritenere vigente ed operante è l’ultima pubblicata nella GURI, anche se il suo testo definitivo non è fedele a quello approvato.
Ne consegue che il provvedimento sanzionatorio dell’AGCOM va annullato siccome adottato:
in difformità (e cioè in violazione) alla norma – per l’appunto, quella pubblicata nella GURI – che disciplina la formazione della maggioranza per l’approvazione delle delibere;
o, ciò che esprime il medesimo concetto, in mancanza della maggioranza dei voti prevista dalla normativa in vigore al momento della deliberazione.
1.3.3. Ulteriore conseguenza è che anche il provvedimento del Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, è ("derivatamente") illegittimo in quanto basato sul precedente.
2. In considerazione delle superiori osservazioni tanto il ricorso principale che il ricorso per motivi aggiunti vanno accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, accoglie i ricorsi indicati in epigrafe; e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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