Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Sant’Elia per l’ "Appalto dei lavori di completamento degli interventi di consolidamento per il crollo lungo la Valle dei Santi", da aggiudicarsi con la procedura dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al prezzo a base di gara di Euro 1.030.000 e di essersi classificata, nella graduatoria stilata in esito alla valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche, al secondo posto, con un punteggio complessivo di 70,38 punti, mentre al primo posto si è classificata la società B.E. s.a.s. con 71,51 punti.
Avverso i gravati atti di gara deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:
1 – Sulla utilizzazione di un’offerta esclusa quale parametro di attribuzione di punteggio: violazione di legge ed eccesso di potere per incoerenza dell’iter valutativo e dei relativi esiti. Errata interpretazione ed applicazione del procedimento. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Alterazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di buona amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità.
Denuncia parte ricorrente che pur essendo stata l’impresa Opera Costruzioni di Roma esclusa dalla gara per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto di 30 punti su 75 in sede di valutazione dell’offerta tecnica, come previsto dal disciplinare di gara, l’offerta dalla stessa presentata è stata utilizzata, con riferimento all’offerta tempo – risultata la migliore in relazione alla previsione di esecuzione dei lavori in 120 giorni, ottenendo il massimo punteggio attribuibile di 10 punti – quale parametro per l’attribuzione dei punteggi per le offerte degli altri concorrenti, alterando i relativi risultati.
Lamenta in proposito parte ricorrente l’avvenuta illegittima valutazione dell’offerta tempo prima dell’apertura e della valutazione delle offerte relative agli altri criteri – con riferimento alle quali l’impresa Opera Costruzioni ha ottenuto un punteggio globale di 9 punti – rappresentando che se la Commissione di gara avesse proceduto alla assegnazione dei punteggi per l’offerta tempo dopo la valutazione degli altri criteri, l’impresa Opera Costruzioni sarebbe stata esclusa per non poter raggiungere il richiesto punteggio minimo di 30 punti, e di conseguenza la valutazione dell’offerta tempo dalla stessa presentata non avrebbe potuto incidere sui risultati di gara falsandoli, cosicchè l’offerta della ricorrente sarebbe risultata la migliore.
2 – Errore di valutazione dell’offerta di Opera Costruzioni. Mancata esclusione. Violazione delle regole di gara. Perplessità sullo svolgimento delle operazioni di gara. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dei principi di buona amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità.
Rappresenta parte ricorrente l’equivocità dell’offerta tempo presentata dall’impresa Opera Costruzioni, laddove nella dichiarazione di offerta indica la riduzione di 120 giorni rispetto a quelli previsti di 581, mentre nel cronoprogramma indica in 120 giorni il tempo di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che l’offerta dalla stessa presentata avrebbe dovuto essere esclusa per intrinseca equivocità.
3 – Altri motivi di esclusione dell’offerta presentata da Opera Costruzioni: violazione di legge, violazione degli atti di gara, eccesso di potere per incoerenza dell’iter valutativo. Eccesso di potere per disparità di trattamento, errore di fatto, difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Alterazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di buona amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità.
Sostiene parte ricorrente che l’offerta dell’impresa Opera Costruzioni avrebbe dovuto essere esclusa in sede di verifica dei documenti amministrativi, con conseguente preclusione all’apertura dell’offerta dalla stessa presentata, per non avere prodotto i certificati dei carichi pendenti e dei casellari giudiziari dei soggetti cessati dalla carica né fornito un’idonea dichiarazione sostitutiva come richiesto dal disciplinare di gara.
Afferma in proposito parte ricorrente che avendo il rappresentante legale dell’impresa Opera Costruzioni reso dichiarazione con cui si limita ad affermare di non essere a conoscenza se i soggetti cessati dalla carica abbiano riportato sentenze definitive di condanna o se siano incorsi in altre ipotesi di preclusione, tale dichiarazione deve ritenersi invalida in quanto mancante di un’assunzione di responsabilità e quindi contrastante con la finalità alla stessa sottesa.
4 – Errata valutazione del piano di manutenzione: violazione delle regole e parametri degli atti di gara. Eccesso di potere per manifesta incoerenza dell’iter valutativo e dei relativi esiti. Errata interpretazione ed applicazione delle regole e dei parametri degli atti di gara. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Alterazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di buona amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità.
Nel precisare di aver ottenuto 6 punti per la redazione del Piano di manutenzione, mentre all’aggiudicataria sono stati assegnati 10,5 punti, lamenta parte ricorrente come tale piano, presentato dall’aggiudicataria, si compone di un’unica pagina che, nel rinviare a schede in realtà non allegate, si limita ad indicare l’impegno ad effettuare una serie di ispezioni e controlli in esito ai quali sarà rilasciato un certificato di controllo e sopralluogo, senza alcun impegno in ordine all’effettuazione di interventi di manutenzione, laddove la ricorrente ha presentato due Piani di manutenzione, uno basato sul progetto posto a base di gara e l’altro basato sul progetto ricomprensivo delle migliorie proposte, nei quali viene offerta un’assistenza tecnica totale per i primi sei mesi dalla ultimazione dei lavori nonché la misurazione per i primi 18 mesi di vita dell’opera con relativa raccolta dei dati, affermando la superiorità del proprio piano rispetto a quello presentato dall’aggiudicataria, con conseguente affermata illegittimità del miglior punteggio a quest’ultima attribuito.
Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione comunale sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso, con richiesta di corrispondente pronuncia.
Si è costituita in resistenza anche la controinteressata Basili s.a.s., aggiudicataria della gara, sostenendo anch’essa l’infondatezza del ricorso..
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, confutando quanto ex adverso sostenuto, e ulteriormente argomentando.
Anche le parti resistenti del giudizio hanno depositato ulteriore memoria, controdeducendo alle affermazioni di parte ricorrente ed insistendo nelle proprie richieste.
Alla Pubblica Udienza del 9 novembre 2011 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti presenti, trattenuta per la decisione, come da verbale.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso gli atti relativi alla gara indetta dal Comune di Sant’Elia per l’ "Appalto dei lavori di completamento degli interventi di consolidamento per il crollo lungo la Valle dei Santi", da aggiudicarsi con la procedura dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al prezzo a base di gara fissato in Euro 1.030.000.
Lamenta parte ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria stilata in esito all’esame delle offerte, l’illegittimità del procedimento valutativo adottato dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche – avuto particolare riguardo al criterio inerente i tempi di esecuzione dei lavori – nonché l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara dell’impresa Opera Costruzioni di Roma in sede di verifica dei documenti amministrativi, che avrebbe dovuto comportare la non apertura dell’offerta dalla stessa presentata.
Sotto altro profilo, lamenta parte ricorrente l’illegittimità del punteggio attribuito all’aggiudicataria Basili S.a.s. con riferimento al subcriterio inerente la manutenzione dell’opera post collaudo.
Così brevemente sintetizzato l’oggetto della controversia in esame, ritiene il Collegio, alla luce delle considerazioni che si andranno ad illustrare, che il ricorso debba essere dichiarato infondato.
Avuto riguardo al primo profilo di censura sollevato da parte ricorrente, lo stesso si incentra sull’avvenuta utilizzazione, da parte della Commissione di gara, dell’offerta tecnica presentata dall’impresa Opera Costruzioni di Roma – e segnatamente l’elemento inerente i tempi di realizzazione dell’opera di cui si compone tale offerta – ai fini dell’attribuzione dei punteggi ai partecipanti alla gara secondo il metodo aggregativocompensatore.
Avendo detta impresa offerto il miglior tempo, proponendo di eseguire i lavori oggetto di appalto nel termine di 120 giorni ed ottenendo il massimo punteggio attribuibile di 10 punti, tale offerta è stata utilizzata come parametro all’interno della formula prevista per l’attribuzione del punteggio per tale elemento.
Poiché l’impresa Opera Costruzioni di Roma è stata successivamente esclusa dalla gara, conformemente alle previsioni di cui al disciplinare, per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto di 30 punti su 75 in sede di valutazione complessiva dell’offerta tecnica, lamenta parte ricorrente l’avvenuto illegittimo esame dell’offerta tempo prima dell’apertura e della valutazione delle offerte relative agli altri criteri – con riferimento alle quali l’impresa Opera Costruzioni ha ottenuto un punteggio globale di 9 punti – rappresentando in proposito che se la Commissione di gara avesse proceduto alla assegnazione dei punteggi per l’offerta tempo dopo la valutazione degli altri criteri, l’impresa Opera Costruzioni sarebbe stata esclusa per non poter raggiungere il richiesto punteggio minimo di 30 punti, e di conseguenza la valutazione dell’offerta tempo dalla stessa presentata non avrebbe potuto incidere sui risultati di gara e l’offerta della ricorrente sarebbe risultata la migliore.
L’impianto teorico sotteso alla proposta censura non merita condivisione, non trovando esso alcun fondamento né alla luce dei principi generali né sulla base della lex specialis di gara.
Prescrive il disciplinare di gara che nella busta "B – Offerta Tecnica" deve essere contenuta, a pena di esclusione, una relazione tecnica descrittiva che dovrà essere articolata e distinta, a pena di esclusione, in 5 elaborati rilegati separatamente e denominati:
1 – ottimizzazione dell’esecuzione dei lavori e dell’impianto di cantiere;
2 – sicurezza e valore ambientale;
3 – miglioramento qualitativo prestazionale;
4 – piano di manutenzione dell’opera postcollaudo;
5 – tempi di realizzazione dell’opera.
In relazione ad ogni elaborato, corrispondente ad un criterio di valutazione, il disciplinare indica il relativo punteggio attribuibile, stabilendo una ponderazione massima di 75 punti.
La lex specialis di gara, nel prevedere, quindi, che l’offerta tecnica debba essere valutata sulla base di cinque criteri – tra cui quello inerente i tempi di esecuzione – con il sistema aggregativocompensatore, non indica alcun ordine nell’apertura e nella valutazione degli elementi dell’offerta tecnica, essendo conseguentemente la relativa scelta rimessa alla Commissione di gara.
Decisivo e dirimente rilievo riveste, inoltre, la considerazione che il disciplinare di gara, nel prevedere la possibilità di esclusione di un concorrente solo nelle ipotesi in cui non raggiunga il punteggio minimo di 30 punti su 75 per l’offerta tecnica, implicitamente impone di dover procedere alla valutazione di tutti gli elementi che compongono tale offerta con conseguente assegnazione del punteggio complessivo, sulla cui base poter disporre l’esclusione di un concorrente che non raggiunga il previsto punteggio minimo.
Alla luce della disciplina di gara – prescrittiva e vincolante, avuto particolare riguardo alle cause di esclusione dalla gara – non può, dunque, ritenersi consentita l’esclusione di un partecipante durante la fase di valutazione di tutti gli elementi che compongono l’offerta tecnica e prima dell’assegnazione del punteggio per ciascun elemento e del conseguente punteggio complessivo.
Depone in tale senso la previsione del disciplinare di gara laddove dispone che "l’impresa che non otterrà un punteggio minimo di 30/75 punti in sede di valutazione dell’offerta tecnica e per i criteri sopra elencati, verrà esclusa dal procedimento di gara", così espressamente facendo conseguire la possibilità di esclusione di un partecipante dalla gara solo all’esito della valutazione complessiva dell’offerta tecnica ed all’attribuzione dei punteggi per ogni elemento di cui la stessa si compone, tra cui, all’evidenza, quello relativo ai tempi di esecuzione dei lavori.
Nessuna facoltà è concessa dalla disciplina di gara alla Commissione di poter disporre l’esclusione di un partecipante sulla base di una sorta di prova di resistenza che, in ragione del punteggio conseguito per taluno degli elementi che compongono l’offerta tecnica, porti ad escludere la possibilità del raggiungimento del punteggio minimo richiesto.
Pertanto, il modus procedendi seguito dalla Commissione di gara risulta pienamente conforme alla lex specialis di gara – non impugnata da parte ricorrente – ed adottato in corretta applicazione della stessa, con conseguente infondatezza dell’esaminata censura.
Sotto altro profilo, sostiene parte ricorrente che l’offerta presentata dall’impresa Opera Costruzioni di Roma avrebbe dovuto essere esclusa per intrinseca equivocità per essere nel crono programma indicato in 121 giorni il tempo di esecuzione dei lavori, mentre nella dichiarazione di offerta è indicata una riduzione di 120 giorni rispetto a quelli previsti di 581.
La prospettazione di parte ricorrente, posta a base della proposta censura, non merita condivisione.
Nessuna equivocità è, difatti, rilevabile dalla lettura complessiva dell’offerta presentata dall’impresa Opera Costruzioni di Roma con riferimento ai tempi di esecuzione dei lavori, essendo nel cronoprogramma dei lavori dalla stessa allegato chiaramente indicato il tempo di 120 giorni, riportati anche nella scheda relativa ai tempi di realizzazione dell’opera, dove viene rappresentata la "Riduzione dei tempi (espressi in giorni in meno) per l’esecuzione dell’opera rispetto a quelli previsti (gg 581) nel C.S.A., come desunta dal nuovo crono programma dei lavori proposto" con indicazione di 120 giorni.
Se, dunque, parte ricorrente àncora l’affermata equivocità dell’offerta presentata dall’impresa Opera Costruzioni alla indicata "riduzione dei tempì per desumere che gli indicati 120 giorni debbano essere scomputati dai 581 giorni indicati nel capitolato di appalto, tale prospettazione collide, oltre che con il principio di interpretazione secondo buona fede, con la valenza da attribuirsi all’offerta sulla base di tutti gli elementi della stessa, il cui esame conduce ad individuare inequivocabilmente in 120 giorni il termine offerto dall’impresa Opera Costruzioni di Roma per l’esecuzione dei lavori.
Discende, pertanto, dalle considerazioni sopra illustrate, l’infondatezza della censura che va, pertanto, rigettata.
Sotto altro profilo, sempre avuto riguardo alla posizione dell’impresa Opera Costruzioni di Roma, deduce parte ricorrente l’illegittimità della mancata esclusione della stessa in sede di verifica dei documenti amministrativi per non avere il legale rappresentante della stessa prodotto i certificati dei carichi pendenti e dei casellari giudiziari dei soggetti cessati dalla carica, né fornito un’idonea dichiarazione sostitutiva, come richiesto dal disciplinare di gara.
Rappresenta in proposito parte ricorrente che avendo il rappresentante legale dell’impresa Opera Costruzioni reso dichiarazione con cui si limita ad affermare di non essere a conoscenza se i soggetti cessati dalla carica abbiano riportato sentenze definitive di condanna o se siano incorsi in altre ipotesi di preclusione, tale dichiarazione deve ritenersi invalida in quanto mancante di un’assunzione di responsabilità e quindi contrastante con la finalità alla stessa sottesa.
La censura involge la tematica inerente il contenuto delle dichiarazioni sostitutive riguardanti soggetti terzi, la quale va affrontata e risolta alla luce, innanzitutto, delle norme di riferimento, in base alle quali deve ritenersi che l’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, relativamente alle dichiarazioni sostitutive rese in ordine a stati, qualità personali e fatti relativi a terzi – ovvero i precedenti amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e gli altri soggetti ivi contemplati – non può che essere interpretata se non in relazione ai principi generali in tema di dichiarazioni rese alla pubblica amministrazione e connesse responsabilità per dichiarazioni false ed all’art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, il quale prevede, al comma 2, che "la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza".
Ne consegue che, potendo il soggetto rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti "di cui abbia diretta conoscenza", in presenza di una norma – quale il citato art. 38 – che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante, ben potendo l’Amministrazione – a fronte di una compiuta identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti in capo a tali soggetti (da ultimo: Consiglio di Stato – Sez. IV – 27 giugno 2011 n. 3862).
Al riguardo, giova ulteriormente rilevare che il rappresentante legale di un partecipante alla gara, non potendo allegare certificazioni che, in quanto riguardanti un terzo, non gli vengono rese dalle pubbliche amministrazioni depositarie, non può dichiarare fatti, stati e qualità se non "per quanto a propria conoscenza", posto che non può essere costretto ad autocertificare elementi dei quali non abbia del tutto legittimamente completa contezza, né potendo egli essere costretto ad assumere responsabilità per dichiarazioni mendaci, laddove non a conoscenza degli elementi oggetto della dichiarazione medesima.
Ne discende che la dichiarazione del rappresentante legale dell’impresa Opera Costruzioni di Roma, resa nel senso di "non essere a conoscenza" della sussistenza di sentenze di condanna o di altre ipotesi di preclusione dalla partecipazione alla gara in capo ai soggetti cessati dalla carica, risulta pienamente conforme alla disciplina di riferimento, con conseguente infondatezza della esaminata censura.
Sotto altro profilo, si duole parte ricorrente dell’attribuzione all’aggiudicataria Basili S.a.s. di 10,5 punti per la redazione del Piano di manutenzione, significando come tale piano si componga di un’unica pagina che si limita ad indicare l’impegno ad effettuare una serie di ispezioni e controlli in esito ai quali sarà rilasciato un certificato di controllo e sopralluogo, senza alcun impegno in ordine all’effettuazione di interventi di manutenzione, laddove la propria offerta, per la quale ha ricevuto solo 6 punti, contiene due Piani di manutenzione, uno basato sul progetto posto a base di gara e l’altro basato sul progetto comprensivo delle migliorie proposte, nei quali viene offerta un’assistenza tecnica totale per i primi sei mesi dalla ultimazione dei lavori nonché la misurazione per i primi 18 mesi di vita dell’opera con relativa raccolta dei dati, con conseguente affermata illegittimità del miglior punteggio attribuito all’aggiudicataria.
La censura non merita condivisione.
L’aggiudicataria ha presentato un piano di manutenzione dell’opera post collaudo che prevede interventi trimestrali per i primi due anni, interventi semestrali per i successivi 2 anni ed interventi annuali per ulteriori due anni, assicurando quindi un’attività di controllo ed ispezione dell’opera per un periodo complessivo di sei anni.
L’offerta presentata dalla ricorrente, pur prevedendo un’assistenza totale per i primi 18 mesi, si articola in attività di controllo e di verifica per gli ulteriori 18 mesi e in attività di monitoraggio per i primi 18 mesi di vita dell’opera.
E’ dunque evidente come l’offerta dell’aggiudicataria garantisca un periodo maggiore di durata dell’attività di ispezione e di controllo dell’opera, la cui importanza è strettamente connessa con la vita dell’opera, non sembrando, conseguentemente irragionevole l’attribuzione alla stessa di un maggior punteggio rispetto a quello assegnato alla ricorrente, la cui offerta, sebbene – come accennato – assicuri un’assistenza totale per i primi 6 mesi, presenta una più ridotta estensione temporale dell’attività di controllo, verifica e monitoraggio, elemento – quello di durata temporale del controllo e del monitoraggio – che l’Amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, ben può ritenere meritevole di una migliore valutazione sulla base di un giudizio che non risulta, nella fattispecie in esame, essere affetto da profili di erroneità, illogicità o irragionevolezza.
In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso in esame deve essere rigettato stante la rilevata infondatezza delle censure con lo stesso proposte.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Roma – Sezione Seconda
definitivamente pronunciando sul ricorso N. 3994/2011 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 1.000,00 (mille) a favore di ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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