Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 22 dicembre 2006 e depositato il 29 dicembre successivo, la ricorrente ha impugnato, tra l’altro, la deliberazione A.E.E.G. n. 226/06 dell’8 ottobre 2006, avente ad oggetto l’irrogazione di una sanzione ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c, della legge n. 481 del 1995 nei suoi confronti, notificata in data 31 ottobre 2006.
A sostegno del ricorso vengono dedotte, in via principale, le censure di violazione dell’art. 33 della legge n. 1034 del 1971, di eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità, della violazione dei principi di correttezza e di buona fede, nonché della carenza di motivazione.
La violazione contestata alla ricorrente, che poi ha determinato l’irrogazione dell’impugnata sanzione, sarebbe fondata sull’erroneo presupposto che E. non avrebbe dato seguito alla richiesta dell’Autorità di esibire la documentazione relativa ai prezzi medi mensili di acquisto su base fob per gli approvvigionamenti effettuati nel periodo ottobre 2002 – settembre 2004, non considerando che dal tenore della sentenza n. 3273 del 2005 di questo Tribunale, pur in assenza di una espressa indicazione in tal senso, si sarebbe ricavata la possibilità per la ricorrente di non comunicare i dati richiesti. Ciò, unitamente alla circostanza che comunque sarebbero stati trasmessi dei dati sostanzialmente equivalenti, dimostrerebbe la buona fede di E. e quindi la sua non sanzionabilità. A tal proposito non sarebbero condivisibili le controdeduzioni fornite dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas.
Con una seconda censura, proposta in via subordinata, si denunciano la violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 8bis della legge n. 689 del 1981, l’eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità, della violazione del principio di proporzionalità, nonché sotto il profilo della carenza di istruttoria e di motivazione.
La misura della sanzione irrogata non sarebbe proporzionata rispetto all’asserita gravità della violazione, che, pur affermata dall’Autorità, non sembrerebbe sussistere, come emerge dalla stessa condotta processuale tenuta dalla stessa Autorità nella difesa dei propri provvedimenti tariffari, laddove le informazioni non trasmesse sarebbero state ritenute non essenziali. Anche la valutazione dell’elemento soggettivo non sarebbe stata correttamente effettuata, atteso che la ricorrente non si sarebbe dolosamente sottratta all’obbligo di trasmissione dei dati, ma avrebbe in buona fede interpretato la sentenza di questo Tribunale; oltretutto, seppur tardivamente, i dati richiesti sarebbero stati trasmessi. Infine, sarebbe stata illegittimamente individuata una ipotesi di reiterazione dell’illecito, sul presupposto che, già in precedenza, la ricorrente avrebbe commesso una infrazione della medesima natura, senza considerare che il soggetto agente sarebbe stato diverso e non si tratterebbe di illeciti della medesima indole, come invece richiesto dall’art. 8bis della legge n. 689 del 1981.
Si è costituita in giudizio l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni; con la memoria depositata il 16 settembre 2011, la ricorrente ha dichiarato di rinunciare al primo motivo di ricorso, proposto in via principale, e di insistere per l’accoglimento del secondo motivo, formulato in via subordinata.
Alla pubblica udienza del 4 ottobre 2011, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare va dato atto della rinuncia da parte della ricorrente, per mezzo della memoria depositata il 16 settembre 2011, al primo motivo di ricorso, formulato in via principale; ciò dispensa dall’esame dello stesso, come affermato da costante giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2941).
2. Passando all’esame della restante parte del ricorso, ossia del secondo motivo, proposto in via subordinata, la stessa non è fondata.
2.1. Con la censura in oggetto si assume l’illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto la misura della sanzione irrogata non sarebbe proporzionata rispetto all’asserita gravità della violazione, smentita indirettamente dalla stessa Autorità, come pure non si sarebbe valutata la buona fede della ricorrente che non si sarebbe dolosamente sottratta all’obbligo di trasmissione dei dati, ma avrebbe interpretato in buona fede la sentenza di questo Tribunale, trasmettendo seppur tardivamente i dati richiesti. Nemmeno sarebbe corretta l’assunta reiterazione dell’illecito, non rinvenendosi alcun precedente specifico in tal senso addebitabile a E.
2.2. La doglianza non può essere accolta.
Quanto alla contestata gravità dell’infrazione commessa, va evidenziato come il provvedimento impugnato individui con precisione e dettagliatamente le finalità che l’Autorità intendeva perseguire attraverso l’acquisizione dei dati non comunicati dalla ricorrente. Le informazioni richieste erano indirizzate a garantire il controllo di un settore liberalizzato che tuttavia, in presenza di una congiuntura sfavorevole, rischiava di penalizzare le fasce più deboli dell’utenza. Ciò anche in considerazione della posizione di mercato detenuta dalla ricorrente – titolare del 62% delle importazioni – cui va aggiunta la scarsa mobilità della clientela rispetto alle possibilità offerte dal nuovo assetto del mercato del gas naturale. La definizione dell’importanza delle informazioni richieste non può essere smentita dalle asserzioni svolte dalla stessa Autorità in sede giudiziale, laddove avrebbe ritenuto la non essenzialità delle predette informazioni: che la mancata trasmissione non abbia paralizzato l’attività dell’Autorità non può significare che i dati richiesti fossero poco rilevanti, tenuto conto che attraverso un ragguardevole sforzo e procedendo con maggiore approssimazione si è potuti giungere ad elaborare dei criteri regolatori meno puntuali e oggetto di ulteriori rielaborazioni (cfr. Consiglio di Stato, VI, 9 febbraio 2011, n. 876).
2.3. Con riferimento alla mancata considerazione dell’elemento psicologico dell’agente, basta evidenziare che la ricorrente deliberatamente e consapevole dell’opinabilità della sua decisione ha ritenuto di non trasmettere le informazioni richieste, pur non avendo il T.A.R. accolto il ricorso relativo ai capi riguardanti tali aspetti. Pertanto rimane integra la rimproverabilità del comportamento della ricorrente, connotato certamente dal dolo, come emerge dalla considerazioni svolte dalla stessa in ordine alla sua posizione (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 19 luglio 2011, n. 1952).
2.4. La trasmissione con notevole ritardo dei dati richiesti – ad oltre un anno e mezzo dalla richiesta – non può certo rappresentare un’attenuante per la ricorrente, vista l’entità della posta in gioco.
2.5. Infine, con riferimento all’applicazione della sanzione sul presupposto di una sua reiterazione, va rigettata la censura formulata dalla ricorrente.
La sanzione è stata inflitta allo stesso soggetto, ossia E., già destinatario di una precedente sanzione che è certamente della stessa indole.
Difatti, anche a voler considerare che il soggetto originariamente sottoposto ad indagine fosse la Italgas Più s.p.a., va evidenziato che tale ultima società è stata incorporata da E. in data certamente successiva al 1 gennaio 2004 (come risulta dai punti 16 della delibera dell’Autorità n. 216/2005, all. 14 al ricorso). Come ha sostenuto la più recente giurisprudenza "l’incorporazione, per fusione, di una società in altra non comporta l’estinzione del soggetto giuridico incorporato e l’insorgenza di un soggetto giuridico nuovo e distinto dal primo che succeda a quest’ultimo a titolo universale. Ha ritenuto, infatti, il Giudice della nomofilachia che, secondo la modificazione del contenuto dispositivo del comma 1 dell’art. 2504bis del codice civile, così come operata dal d.lgs. n. 6 del 2003, la fusione non è più prevista come evento determinante l’estinzione della società incorporata, bensì costituisce una "… vicenda meramente evolutivomodificativa…" del medesimo soggetto giuridico (non diversamente da quanto avviene con la trasformazione), senza che si produca alcun effetto successorio ed estintivo" (Consiglio di Stato, IV, 5 gennaio 2011, n. 18; in termini, Cass. civ., SS.UU., 17 settembre 2010, n. 19698).
Pertanto, la precedente violazione deve essere in ogni caso addebitata alla odierna ricorrente E. s.p.a.
2.6. Quanto alla identità dell’indole delle infrazioni, va evidenziato come la stessa sussista in ragione dell’omogeneità dei comportamenti sanzionati, come richiesto dall’art. 8bis della legge n. 689 del 1981. Difatti, l’art. 2, comma 20, lett. c, della legge n. 481 del 1995 disciplina unitariamente, tra gli altri, i casi "di mancata ottemperanza da parte dei soggetti esercenti il servizio, alle richieste di informazioni o a quelle connesse all’effettuazione dei controlli, ovvero nel caso in cui le informazioni e i documenti acquisiti non siano veritieri": appare evidente che sia la mancata trasmissione di informazioni sia la comunicazione di informazioni non veritiere si riferiscono ad un medesimo ambito e riguardano la violazione di uno stesso bene giuridico, ossia la corretta informazione dell’Autorità in vista dell’adozione delle misure più opportune per la tutela del mercato del gas, in questo caso. Come già sottolineato, "l’art. 8 bis, comma 1, della legge n. 689/1981 stabilisce chiaramente che si ha recidiva quando l’interessato commette più violazioni della stessa indole, e il secondo comma della stessa norma stabilisce che si considerano della stessa indole le violazioni della medesima disposizione" (T.A.R. Lombardia, Milano, III, 24 marzo 2009, n. 1971).
2.7. Con riferimento alla misura della sanzione, la stessa si appalesa proporzionata, anche in considerazione del fatturato della ricorrente e della natura afflittiva della stessa, considerata la necessità di non renderla irrisoria e priva di qualsiasi efficacia deterrente (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 19 luglio 2011, n. 1952). Pertanto anche questa parte della censura va rigettata.
3. In conclusione il ricorso va respinto, secondo quanto specificato in precedenza.
4. In relazione alle peculiarità, anche processuali, della vicenda esaminata, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe, secondo quanto specificato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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